从加班费计算基数谈标准工资的规制

1、从加班费计算基数谈标准工资的规制加入时间:2010-03-25 14:49:10本论文提交第五届厦门市律师论坛研讨从加班费计算基数谈标准工资的规制福建厦门联合信实律师事务所邱兴亮律师张帆律师内容提要：劳动合同法及劳动争议调解仲裁法施行以来，加班费纠纷 案件与日俱增，劳动者请求的加班费数额动辄数万，争议焦点除加班时间外，尚 大量涉及加班费计算基数的厘定。衡诸法律规定、加班费的性质，加班费的计算 基数应为标准工资。现实生活中，标准工资在劳动者全部工资额中所占比重较低 的现象普遍存在，根本无法体现标准工资在工资构成中应有的主干地位，规制上 有所不足，亟需立法加以完善。关键词：加班费 计算基数标准工资

2、 规制一、标准工资为加班费之计算基数标准工资或曰基木工资是确定加班费此一 辅助工资单元数额的计算基数。具 体理由于兹分述如下：（-）加班费z性质及计算基数z属性决定了应以标准工资为计算基数。理 由有四：1、“工资，又称薪金。其广义，即职工劳动报酬，是指劳动关系屮，职工 因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。 其狭义，仅指职工劳动报酬屮的基本工资（或称标准工资）”【1】。“t资作 为劳动者支出劳动力的物质补偿，同劳动力的质量结构、支出状况和使用效果的 复杂性相对应，而具有结构性。即工资因取决或受制于多种因素故而由若干个部 分（或称工资单元）所组成，各个组成部分都有

3、其质和量的规定性以及特沱的存 在形式、作用对象和专门职能，且各个组成部分之间具有内在的逻辑关系，互和 联系、制约和补充，共同使工资的职能得以充分发挥”、“我国立法所规定的t 资，一般由基本工资和辅助工资两类单元所构成”。所谓“基本工资，是指劳动 者在法泄或约泄工作时间内提供正常劳动所得的报酬，它构成劳动者所得工资额 的基木组成部分。在我国现行的工资分配制度屮，基本工资有下述主要特征：（1） 常规性。即基本工资所对应的是劳动者在法定工作时间内和止常条件下所完成的 恒量劳动或定额劳动。（2）结构性。即基本丁资一般可分解为若干个职能各自不 同的工资单元，并且各个工资单元的计量规则不尽相同。（3）等级

4、性；（4）固定性。 即劳动者所享有的基木工资主要单元的等级和相应标准，在一定期限内一般固定 不变或者说不具有浮动性，但这并不意味着基本工资不可变动。（5）主干性。即 基木工资应当是劳动者所得全部工资额屮的主t部分亦即占全部工资额的较大 比重。（6）基准性。即基本工资可以成为确定辅助工资单元数额的计算基准。国 家、用人单位内部劳动规则和集体合同关于工资标准的规定，一般只限于基本工 资，因而，通常将基本工资称为标准工资”。根据我国现行立法，企业的基本工 资制度由企业内部劳动规则和集体合同规定。而所谓“辅助工资，即基本工资以 外的、在工资构成屮处于辅助地位的丁资组成部分。它通常是用人单位对劳动考 支

5、出的、超出正常劳动之外的劳动耗费所给予的报酬。常见的有奖金、津贴（补 贴）、加班加点工资等。”【2】奖金主要特征有非常规性、浮动性和非普遍性。 津贴和补贴z特点是附加性、独立性、稳定性及有限性。不难看出，加班费的性质及标准工资的主要特征决定了应以标准工资为加班 费的计算基数。2、“计时工资标准一般分为月工资标准、日工资标准和小时工资标准”,“在实行计时工资的条件下，职工完成法定工作时间和劳动定额后，按本人的工 资等级和工资标准领取的工资数额，即为标准工资。它是工资的基本部分，可作 为计算工资的其他组成部分、计件工资的计件单价以及某些项冃的社会保险待遇 的基础或依据。”【3】3、依1990年1月

6、1日发布施行的关于工资总额纽成的规定第3条、第4条及第5条之规定，工资总额是指各单-位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工 资六部分组成；计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个 人的劳动报酬。包括：对已做工作按计时工资标准支付的工资、实行结构工资制的单位支付 给职工的基础工资和职务（岗位）工资等。国家统计局同h颁布的关于工资总额组成的 规定若干具体范围的解释第5条“关于标准工资（基本工资，下同）和非标准工资（辅 助工资，下同）的定义”明确规定标准工资是指按规定的工资标准

7、计算的工资（包括实行结 构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴），而非标准工资是指标准工资以外的各种工资。4、所谓“基数”系指作为计算标准或起点的数冃，计算基数应具固定性， 在一定期限内一般固定不变，不宜经常变动或浮动，口此以言，标准工资是至为 理想的标准。明了上述观点及法律规定后得出如下结论无疑是极为可欲的，即劳动者z全 部工资额系由标准工资和非标准工资两类单元所构成，加班费系属非标准工资之 一种，在t资构成屮处于辅助地位；标准丁资是t资的基本部分，具有同定性及 基准性等特征，加班费应以标准工资为计算基数。（-）标准工资系加班费的计算基数为法律所规定。1、依劳动法第44条之规定，加班费应以“

8、劳动者止常工作时间工资”为计算基准, 1995年8月4日发布的劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 第55条进一步明确“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作 岗位（职位）相对应的工资。2、1995年1刀1日起施行的劳动部工资支付暂行规定第13条规定的加班费z计 算基准为“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”、“按照不低于劳动合 同规定的劳动者本人日或小时工资标准”及“按照不低于其本人法定工作时间计件单价”； 1995年5月12日劳动部发如的对工资支付暂行规定有关问题的补充规定第1条明 确规定：规定第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规

9、定的标准”，系指劳 动合同屮规定的劳动者木人所在的岗位（职位）相对应的工资标准；第2条规定：规定 第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长 工作时间及安排休息口和法定休假节口工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动 合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬。3、2004年3月1日起施行的最低工资规定第3条就“正常劳动”作了 明确定义，所谓“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工 作时间或劳动合同约定的时间内从事的劳动。该定义对理解“劳动者止常工作时间” 等应有所助益。4、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发

10、布的关于适用劳动争议调 解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第28条规定：劳动者加班工资计算基 数为正常工作时间工资。川人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项i不属于正常工作时 间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。该指导意 见认定正常工作时间工资标准工资系劳动者加班工资z计算基数，深值赞同；但另 一方仙笔者认为“用人单位少劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不屈于正常工作时间工 资的，从其约定”内容值得商榷。既然正常'工作时间工资即是标准工资，从法律层而言，奖 金、津贴、补贴等非标准工资单元即不应与正常工作时间工资混为一谈，但奖金、津贴、补 贴等项h纳

11、入正常工作时间工资，对劳动者显属有利，用人单位同意的，法律并无禁止z理, 故是否属于正常工作时间工资，端视川人单位与劳动者之i'可的约定而定，有约定的，奖金、 津贴、补贴等项目可纳入正常工作时间工资，但奖金、津贴、补贴等项目木身并非正常工作 时间工资z部分，如果奖金、津贴、补贴等项目本身即系止常工作时间工资的一部分，则 上述指导意见是不可能规定“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工 作时间工资的，从其约定”的，盖如此既法律规定不合，亦实质损害了劳动者的合法权益。综观上述“劳动者正常工作时间工资”、“劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位 （职位）相对应的工资”等法律规定

12、的加班费计算基准，结合前述理论观点，得出加班费之 计算基数系标准工资的结果显然是极为町欲的。（三）必须正确解读厦门审企业工资支付条例第16条规定。2005年5月1 口起施行的厦门市企业工资支付条例第16条“加班工资的计算基数 不得低于劳动合同中约定的木人工资标准。法律、法规切有规定的，从其规定” z规定，较 之上述劳动法、工资支付暂行规定、劳动部对工资支付暂行规定有关问题的 补充规定等相关规定，非但没有廓淸加班费计算基数，反更令人费解，而有诠释及解释z 必要。笔者认为，厦门市金业t资支付条例第16条屮的“劳动合同中约定的 本人工资标准”此一工资标准应是标准工资。主要理出有三，简述如下：其一，如

13、前所述，以标准工资作为加班费之计算基数有充分之理论根据及法 律依据，施行时间在后的厦门市金业工资支付条例不应与前述规定相扑格。其二，劳动合同屮既有可能只约定月t资（含括标准工资、津贴补贴、奖金 等项目），也有可能只约定标准工资，如将“劳动合同中约定的本人工资标准” 解读为劳动合同中约定的工资标准，约定标准工资则按标准丄资执行，约定月工 资则按月工资执行，显然背离法律规定，至为显明存在舛误。其三，从字面来看，所谓工资标准，应即标准工资之意，因为非标准工资， 通常是非常规、浮动、非普遍的。而加班费z计算基数应当具有同定性，惟有标 准工资才能满足此一要求，惟有将z解读为标准工资方为妥适、合理。（四）

14、厦门市劳动和社会保障局推出的最新劳动合同范本，增加了 “双 方约定加班加点工资的计算基数为 （加班加点工资的计算基数不得低于劳动 合同约定的工资标准）”内容，旨在明确加班费之计算基数，但笔者认为，该条 款创意甚佳、动机甚良，但并无实际助益，问题在于一方面用人单位可不与劳动 者就此达成约眾；另一方面，该条款仍然没有明白无课地告诉我们“劳动合同约 定的工资标准”究竟何指，仍使人惶惑而无所适从。（五）必须厘清劳动规章制度与劳动合同的关系。在大量加班费纠纷案中，用人单位与劳动者签订的劳动合同屮只简单载 明月工资数额，缺失基本工资、津贴补贴、奖金等内容，津贴补贴、奖金、标准 工资或是在用人单位员工手册等

15、劳动规章制度屮体现，或是在工资清单上载明， 值此情形，加班费计算基数之厘定就要费一番周折了。劳动规章制度与劳动合同在效力上的关系，表现在下述三个方面：（1）劳 动规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。（2）劳动合 同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度所规定的标准，否则，以 劳动规章制度所规定的标准代替。（3）劳动合同屮可以特别约定其当事人不受 劳动规章制度中特雄条款的约束，但这种约泄应当以对劳动者更有利为前提。【4】 劳动规章制度是法律规范的延伸和具体化，是劳动合同的附件，在本单位范围内 对全体职工和单位行政各个部分都具有法律约朿力。鉴丁加班费应以标准工资为计算基

16、数，鉴于劳动规章制度是劳动合同的附 件，具有补充劳动合同内容的效力，职是z故，在劳动合同没有约定基本（标准） 工资或者约定不明确的悄况下，应以劳动合同的附件劳动规章制度补充 劳动合同内容，或根据劳动规章制度z相关规泄准确憚定加班费z计算基数，或 评价劳动规章制度规定的加班费计算基数是否合乎法律规定。二、当下标准工资制度存在的弊端标准工资系加班费z计算基数，如前所述，标准工资本应在劳动者工资额中 占较人比重，如此方能凸显其在工资构成屮的主干性，惟现实生活并非如此，标 准工资在劳动者实得全部工资中所占比重日趋下降。用人单位基于经济上的考量，与劳动者签订或续订劳动合同时，往往利用其 优势地位，确定一

17、个相当低的数额作为标准工资（有的用人单位直接以当地最低 工资标准作为标准工资）或调低标准工资，而将本应纳入标准工资中的诸多常规 性、固定性报酬划入非标准工资，以形形色色的补贴、奖金方式发放。这种方式 比较隐蔽，表面上看，劳动者每月实得工资维持不变，有的还有所提高，且也未 背离法律规定，实质上劳动者合法权益严重受损。用人单位如此煞费苦心，千方百计降低标准工资，笔者忖度，应有以下四方 面企图：其一，加班费计算基数降低，节省的加班费相当可观；其二，可减少用 人单位负担的社会保险费支出。标准工资系计算社会保险费的标准之一，标准工 资低则用人单位需要负担的社会保险费亦低；其三，可减少劳动合同终止时用人

18、单位依法应支付的经济补偿，根据法律规定，经济补偿按劳动者在劳动合同解除 或者终止前12个月的平均工资计算，但应当扣除用人单位的劳保支出等，冃前 司法实践屮，经济补偿的计算基数并不含括通讯补贴、误餐补贴等；其四，现实 生活屮，用人单位无意与劳动者继续维系劳动关系时，往往以减少或取消各类补 贴、奖金、福利等较为隐蔽的手段减少劳动者实得收入，变相迫使劳动者离职。 此外，标准工作作为工资取代率基数，比重下降，将使退休金与在职时工资收入 差距日渐扩犬。以某些劳动密集型企业为例，用人单位纷纷将劳动者的标准t资调降至当地 规定的最低工资标准，如此规眾，劳动者将无法获得与其劳动相称的加班费，经 济补偿、社会保

19、险、退休金等也会受到程度不一的不利彩响，甚至在发生工伤等 特殊情形时，依据标准工资计算出的停t留薪期工资亦明显偏离其实际t资，劳 动者的合法权益将受到严重损害。标准工资非但不能充分体现劳动者的价值，更 有沦为用人单位盘剥劳动者的工具z嫌。三、标准工资规制上的建议我国企业口前的工资分配制度不合理，应纳入标准工资的报酬未纳入，“低 工资，多补贴”的现象相当普遍，存在“t资福利化”、“福利丁资化”的倾向, 亟需加以规制。用人单位签订劳动合同时占据优势地位，劳动合同约定的标准工资往往对劳 动者不利，劳动者只能忍气吞声；诸多用人单位的工会无法有效维护职工z合法 权益，只是摆设甚或沦为用人单位的利益维护者

20、，标准工资的集体协商机制难以 建立。值此情形，现阶段，立法机关、劳动行政部门、司法机关应及时介入，对 标准工资在工资构成中的比重进行强制性规定，以保护劳动者的合法权益。笔者 认为法律上关于试用期工资的规沱及最低工资标准的规制措施值得借镜。劳动合同法第20条明确规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位 和同岗位最低档工资或者劳动者约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所 在地的最低t资标准。该条规定的出台，使用人单位视试用期员丁为廉价劳动力, 随心所欲压低工资的普遍现彖得到根本改观，有力地保护了试用期劳动者的合法 权益。“从理论上说，最低工资的构成应当与基木工资的构成一致”，就最低工资, h前

21、福建省劳动和社会保障厅发布关丁建立用人单位执行最低t资标准报备制 度的通知闽劳社文（2009） 1号,明确指出：一些用人单位制定劳动者的收 入分配确实不够科学合理，以政府规定的最低工资标准为基础，确定作为支付给 劳动者的工资标准与劳动者签订劳动合同；部分企业特别是中小型非公企业，采 取延长劳动时间、随意提高劳动定额、降低计件单价等手段变相违反最低丁资规 定等等。有鉴于此，该通知明确要求生产经营正常、有支付能力的用人单位原则 上不得将最低工资标准作为正常的工资支付标准，明确规定了用人单位执行最低 工资标准报备的要求，即在初次报备时应提供书面报告，报告内容包括用人单位 基木情况、签订劳动合同情况、

22、经营状况、经济效益亏损情况、执行最低工资标 准的原因，拟执行最低丁资标准的人数和起止时间，职代会或职t大会审议执行 最低工资标准意见等，并加盖本单位行政公章和工会组织公章。不难看出，该通 知已清醒意识到最低工资标准在执行屮存在的弊病，着手规制，笔者认为，该通 知对于保护劳动者的合法权益有其积极意义；但另一方面，其规制效果未必理想, 仍需改进，因为用人单位轻而易举即可规避，如在最低工资标准基础上增加50 元作为工资标准，则无需向劳动行政部门提供书面报告。受劳动合同法第20条等启迪，笔者认为标准工资的规制应多管齐下， 建议从以下三方面着手进行，以改变目前标准工资比重过低的“朝小野大”的现 状：第一

23、，立法层面言，将标准工资与劳动者每月全部工资额直接挂钩，明确规 定标准工资在工资构成中的比重，笔者认为，不论工资如何约定，比重不得低于 劳动者全部工资额的百分之六十，且不得低于用人单位所在的最低工资标准。第二，行政层面言，劳动行政部门应立即对h前花样繁多的津贴补贴、奖金、 福利进行清理，根据津贴补贴、奖金、福利的特征，将与“正常工作时间工资” 相契合的常规性、固定性的补贴、奖金、福利等项口纳入标准工资。第三，司法层而言，裁判机构在审理案件时，不为津贴补贴、奖金、福利等 各种名目所迷惑，透过现彖探求本质，准确厘泄该项目z性质，合乎标准工资z 特征的，纳入标准工资。惟有切实将各种游离在“正常工作时

24、间t资”外的林林总总的项fl纳入标准 丁资，方能真正凸显标准丁资的真实内涵，标准工资才能真正发挥主干及基准作 用，才能根本改变目前“低工资，高补贴”的现彖。注释:第283页。第 288-289 页。第 291-292 页。第239页。【1】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版,【2】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版,【3】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版,【4】王全兴：劳动法（第三版），法律出版社2008年版,五花八门的加班费计算基数表述和确定方法和*劳动法笫44条“劳动者止常工作时间工资”1995年8刀4日发布的劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动

25、法若干问题的意见 第55条明确“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者木人所在工作岗位（职 位）相对应的工资：2004年3月1日起施行的瑕低工资规定第3条就“止常劳动”作 了明确定义，所谓“正常劳动”是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或 劳动合同约定的时i'可内从事的劳动。2009年11月10日起实施的深圳山员工工资支付条例第4条一“本条例所称正常 工作时间工资，是指员工在止常工作时间内为用人巾位提供止常劳动应得的劳动报酬。”*关于劳动法若干条文的说明第44条一一在下列情形之一的，用人单位应当 按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：。本条的“工

26、资”，实行 计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。劳动部工资支付暂行规定第13条一一“按照不低于劳动合同规定的劳动者木人小时匸资标准”、“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人口或小时工资标准”及“按照不低 于其本人法定工作时间计件单价”；1995年5月12 口劳动部发布的对工资支付暂行规定有关问题的补充规定第1条明 确规定：规定第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动 合同中规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准；第2条规定：规定第 十三条第（一）、（二）、（三）款规定的在符合法定标准工作吋间的制度工吋以外延长工作吋 间及安排休息h和法定

27、休假节h工作应支付的丄资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确 定的证常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬。*上海市企业工资支付办法第9条一一劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约 定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定；集体合同（工资集体协议）确定 的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；劳动合同、集体 合同均未约定的，可由川人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集 体协议；用人单位与劳动者无任何约定的，计算某数统一按劳动者木人所在岗位（职位）正 常出勤的月工资的70%确定。枠*广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会发布的关于适川劳动争议调 解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第28条一一“劳动者加班工资计算基数 为正常工作时间工资。川人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项i不属于正常工作时间 工资的，从其约定。但约定的正常工作时i'可工资低于当地最低工资标准的除外。”*北京市工资支付规定第14条“小时工资基数”、“日或者小时工资基数”*深圳市员工工资支付条例第18条“员工本人正常工作时间工资”第十九条实行综合计算工时工作制的员工，奋综合计算工时周期内，员工实际工作时