论医疗损害责任立法规定之问题与完善

1、论医疗损害责任立法规定之问题与完善关键词：侵权责任/医疗损害责任/立法建议内容提要：在我国，承担医疗赔偿责任的主体通常是医疗机构，医 务人员只在没有所属医疗机构的情况下承担赔偿责任；医师的说明义 务服务于患者知情并作出决定的需要，以具体患者为标准，通常情况 下不宜简单说明；医务人员违法即证明有过失，无须再作过失推定;损 害后果异常，应由医方举证无过失，否则，实行过失推定;应明确患者 对医疗情报的支配、决定权，医疗机构侵犯这一权利应承担民事责任。侵权责任法二审稿应就这些方面进行修改。侵权责任法将医疗损害责任作为独立的一章加以规定，涉及医疗侵 权的基本问题。中华人民共和国侵权责任法二审稿（以下简称

2、“二 审稿”）较之一审稿关于医疗损害责任的相关规定更加科学、合理、 符合实际，主要表现在对医师的说明义务和患者的知情同意权、紧急 情况下医疗机构不经患者及家属同意实施医疗的权利、医疗的损害赔 偿的责任主体及举证责任等作出了规定。但仍然存在一些需要讨论的 问题。本文仅对其不妥之处略陈浅见，以供立法参考。一、应明确规定医疗机构的第一责任主体地位二审稿第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过 错的，应当承担赔偿责任。”第54条规定：“因医务人员的过错造成患 者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”此两条应合并为一条，即在第54条之后加上“没有所属机构的，由 医务人员承担赔偿责任”，删

3、除第53条。合并后的条文为：“因医务 人员的过失造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。没有 所属医疗机构的，由医务人员承担赔偿责任。”其理由是：医疗侵权责任，必须与我国的国情相符。在我国，医师专 家责任只在个体行医的情况下存在。专家责任为个人责任，医师专家 责任在我国远不是基本情况。现在的基本情况是，医护人员在某医疗 机构（医院）工作，因诊疗过失致患者损害，医疗单位承担赔偿责任，性 质上为使用人责任。在发达国家，情况大不相同，除个体行医者大量存 在外，就是在医院工作的医师，其通常的医疗行为为个人行为，因过失 致患者损害,承担的是医师的专家责任。因此，发达国家，首先或通常 是医师责任，特

4、殊情况为医院的团体责任。二审稿的规定，先规定医务 人员的个人责任，然后规定医疗机构责任,符合发达国家的情况，不太 符合我国的情况。合并条文之后，先突出医疗机构责任,次要的是医师 个人责任，更符合我国实际。就通常情况而言，也是直接确定医院责任, 医务人员过失是医院负责的一个条件,通常不考虑医师个人责任。二 审稿的两条规定,也不符合实务上逻辑顺序。至于我国的医疗体制改 革会发生重大变化，医师的身份也会改变，但这是有待观察和留待今 后解决的问题，现行立法暂不考虑为宜。二、医师的说明程度以满足患者知情为标准二审稿第55条规定：“医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要 说明病情和医疗措施。”应删去“简要

5、”两字，其理由是：关于医 师的说明义务，从美、日两国的实际情况看，经历了 一个在判例法上形 成的一般医师标准说到一般患者标准说，再到具体患者标准说的过 程。现在的通说为后者。一般医师标准说，就是以中等标准的医师水 平为标准，以其认为向患者作的必要说明衡量是否尽到说明义务。一 般患者标准说，则是以普通的或平均的患者理解力为标准衡量医师是 否为患者行使自己决定权尽到了必要的说明义务。具体的患者标准说 是以就医的患者本人的理解力为标准，医师必须根据患者的接受能力 为患者行使自己决定权提供必要的说明。医疗责任原理是相同的，发 达国家的经验我们应跟踪研究并予借鉴。二审稿第55条规定只作简 要说明，对医师

6、要求过低。说明义务是为了实现患者行使决定权，是为 了满足患者的知情权。说明必须达到患者知情的程度。对理解力较高 的人，简要说明也许可以，但对许多患者则难以做到，加之医学知识的 欠缺，只作简要说明不能实现患者的知情权，简要说明就是违反了医 师应尽的义务。删去“简要”二字，也不意味着加重医师的义务。依 医师的说明义务和患者的自己决定权法理，说明的内容是具体的，一 般涉及诊断的病名、实行医疗行为的目的或必要性、医疗期间附随危 险或副作用、治疗结果、可替代医疗行为、不医治的后果等。从国外 判例的情况看，说明的程度情况不同，有的甚至要详尽的说明。一般而 言，实施的医疗行为危险性高，可能发生重大后果（特别

7、是死亡），其说明的范广，程度要求高。在有些情况下，即使会发生生命和身体的重大后果，其发生的可能性极小，或患者知道，或为社会一般常识性危险 等，就没有说明义务。例如,美容整容手术，因维持生命健康的必要性 和急迫性极小，为满足患者的主观愿望，必须充分尊重其意思,并应对其作充分的说明和意思确认。1在我国，变性手术仅在上海第二军医 医院就超过百例，依国际实施变性手术的通行规范，必须反复几次向 患者说明手术可能发生的情况，必须是在确认没有实施其它救治可能, 变性手术为唯一救治方案的情况下进行。在一般医疗中，往往也要求 医生对患者作详尽说明。如陈瑞雪诉中国人民武装警察部队上海总 队医院案：武警医院在为陈瑞

8、雪施行左眼脂肪瘤摘除术前，其谈话笔 录记载的告知情况包括:术中肿瘤界限不清，分离困难；术中出血，术 后感染;术后眼球粘连;误伤眼球内其他组织，影响视力等告知情况。 术后，陈瑞雪左眼上睑重度下垂，容貌毁损，经鉴定构成九级伤残。原 告诉至法院，请求被告赔偿。一审长宁区人民法院判决认定不能证明 武警医院有过错,鉴于被告愿补偿原告3万元人民币于法不悖，予以 准许。原告不服，以武警医院未告知术后产生目前并发症，精神备受打 击，同居五年的男友弃她而去，目前无法自食其力并不能履行对女儿 的抚养义务为由上诉于上海市第一中级人民法院。二审法院认为：“医 疗行为的实施者负有两项基本义务：一是详尽告知患者手术及特殊

9、治 疗的风险,并征得患者对该治疗手段的同意；二是进行适当、合理的治 疗患者对手术的同意及对手术后果的接受应当建立在对手术风 险充分认识的基础之上,否则不能视为真正意义上的同意，医疗机构 应当承担相应的责任。本案中，武警医院与患者陈瑞雪家属术前谈话 笔录中记载的前三点告知内容指向明确，并未提及手术可能会影响提 上睑肌，而陈瑞雪提上睑肌断裂并非眼球内部伤害，所以也不属于谈 话记录中的第四点告知内容。”考虑到损害与原告病因以及损害的或 然性，二审法院判决被告因违反详尽告知义务承担原告80%的损害赔 偿责任，包括陈瑞雪的医疗费、误工费、残疾者生活补助费、车旅费、 精神损失费共计人民币62388.47元

10、，一、二审案件受理费，由陈瑞雪 承担3000元，武警医院承担9520元。2此案说明，在我国法律实践 中，法院至少对有些医疗损害案件，是以医院是否尽到“详尽告知”义 务作为医方过错的标准,也说明立法不能作出笼统的“简要说明”的 规定。立法只一般性规定说明义务即可,衡量的标准由司法解释和医 疗行为规范具体化，“简要”说明的规定欠缺妥当性。三、正确处理违法与过错的关系第58条规定，在三种情况下推定医务人员有过错，即“（一）违反医 疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝 提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学 文书及有关资料的”。有三种情形之一，推定医务人

11、员有过错。在三种 情况中，（一）可简称违法，（二）、（三）是违反提供真实资料的义务。 后者法律有规定，违反义务在广义上也是违法。而违法已表明行为人 有过错，过错自明，无需推定。这条规定,也许源自对构成要件的错误 理解。众所周知，我国采用的理论是德国式的，过错与违法为两个要 件。但德国的过错，是指心理状态。医疗责任不包括故意，如果医护人 员故意损害患者,其行为已不是医疗。医疗仅仅涉及过失。过失包括 疏忽大意的过失和轻信能够避免的过失。德国式的过错要件，目的是 指出行为人的主观心态。而医疗责任就是确认医护人员是疏忽大意还 是轻信，从而教育、谴责行为人，实现侵权责任法的谴责、教育、预防 的功能。试问

12、，我们怎么会从第58条规定的三种情形中推定医护人员 是疏忽大意的过失还是轻信的过失呢?肯定不能。那么，推定的过错有 什么用？这条规定是对德国侵权责任四要件说理论的误解。法国民法 理论认为，过错与违法是一个要件，即过错吸收违法，违法是过错的客 观方面，主观方面仍为故意或过失的心理状态。德国法是将过错的主 观方面与客观方面分开。如果不单从主观方面确认过错，违法不是客 观过错，这种过错不用从违法推定，而是不证自明的。而要从主观方面 确认过错,是不可能从违法加以推定的，只能从案件的其他情况分析。 因此，第58条应删除。四、对异常损害后果实行过失推定第59条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造

13、成的， 除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因 果关系。”应修改为：“患者诊疗后出现异常损害后果,除医方证明不 是诊疗过失所致外,推定该诊疗存在过失，医方应承担赔偿责任。”此规定“可能”的范围太广，当事人认识不同，不确切，易生混乱;“医务人员”过窄,应改为“医方”，包括医院。推定是对医疗行为过 失的推定，因果关系只能认定，认定存在相当因果关系，“相当”不是 肯定准确，因此也称这种因果关系是推定的因果关系。但相当因果关 系也好，推定因果关系也好，都涵盖在“因果关系”涵义之中，按原规 定的意思,就是推定的因果关系，逻辑混乱。侵权法上的过失推定，不 是因果关系推定，推定了过失，

14、就可认定因果关系。笔者认为，准确地 说，因果关系不能推定，只能认定。如果认定，除当事人分担举证责任 外，还要参考医疗事故鉴定，由法官认定。修改后限于异常情况，如打 针后针眼周围严重肿胀，是消毒不当还是药物污染，原告无法举证，只 证明异常损害，被告不能反证无过失，推定有过失，认定有相当的因果 关系。二审稿的规定来自9月23日修改稿第66条，即医务人员的诊疗行 为，很可能会造成该患者人身损害的，推定该诊疗行为与患者人身损 害之间存在因果关系。二审稿加上医务人员反证的规定，有改进，但不 正确。二审稿的规定，也与最高人民法院2001年12月21日通过的关于 民事诉讼证据的若干规定第4条第（八）项有关。

15、此规定为：“下列 侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任（八）因医疗行为引起的侵 权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不 存在医疗过错承担举证责任。”此项规定，被解释为举证责任倒置。但 从规定文字分析，不是举证责任倒置，也可以反推，原告应就存在诊疗 过错、因果关系举证，被告就不存在举证。法官还是在双方举证基础 上参考鉴定认定有无过失和因果关系，不是倒置。倒置式推定，是指对 过失的举证倒置,原告不证明存在过失，被告反证无过失，不能证明就 推定有过失。为什么要修改为异常情况？因异常情况证明要求高，患方举证困难， 由在医学知识及获取资料方面优位的医疗方举证，以实现对等。3五、应增加

16、患者对医疗情报的支配、决定权的规定对于患者的情报遭受侵害，我国现行司法和法律规定，是作为侵害 名誉权对待。我国性病防治管理办法规定：“性病防治机构和从 事性病诊断治疗业的个体医师在诊治性病患者时，必须采取保护性医 疗措施，严格为患者保守秘密我国传染病防治法实施办法规定:“医务人员未经县级以上政府卫生行政部门批准，不得将就医的淋 病、梅毒、麻风病、艾滋病病人和艾滋病病原体携带者及其家属的姓 名、住址和个人病史公开。”这些规定，明确了医师和医疗单位对患者 患有性病、艾滋病的保密义务。由于实践中发生医疗单位通报病情、 传播病情、误诊艾滋病等引发的医疗纠纷涉及名誉权侵害。4最高 人民法院关于审理名誉权

17、案件若干问题的解释法释199826号 第八问题中规定：“医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、 梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定侵 害患者名誉权”；“医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应认定 侵害患者名誉权”。患者的诊疗情报，不仅仅涉及名誉权，更重要的是患者对自己的诊 疗情报享有支配、控制权，未经患者允许，任何擅自传播、公开患者诊 疗情报的行为都是侵权行为，不管是否侵害名誉权，均应承担民事责 任。如诊疗情报所涉及的家庭住址、电话号码、姓名等被擅自传播, 就不构成侵害名誉权，但可能因此遭到他人滋扰，传播者亦应承担传诊疗情报，包括患者的姓名、性别、年龄、电话号

18、码、职业、医疗 保险的种类、病历、生活状况、现在的症状、诊疗结果、检查结果、 投药史、治疗史、现在的治疗内容、家庭关系、家庭病史等内容。 在日本，曾发生数起医师有偿传播患者医疗情报引发的案件，引起医 师与患者对医疗情报究竟享有何种权利的讨论，判例和学说认为，医 疗情报因记载于诊断书等文书之上，应为医方所有，但患者享有知情 权，可了解、复印相关情报并对医疗情报记载的事项有控制、支配权， 不经允许，包括医院、医师在内的任何人均不得擅自使用和传播。6在国际上，影响最大的国际性法律文献是oecd八原则。oecd原则 是国际经济合作与发展组织的缩写。1980年，该机构理事会通过了保 护隐私权和个人情报的

19、八原则，依次为：1收集限制原则。个人资料 的收集应受限制,所有个人资料，必须依合法、公正的手段和适当的场 合，让资料主体知道并取得其同意。2.资料内容的原则。个人资料， 必须按其利用目的，并且是在利用目的必要的范围内予以正确、完全 和最新技术的保护。3目的明确化原则。个人资料的收集目的，必须 是在不迟于收集时的时点明确化，其后资料的利用，限于当该目的达 到或者与当该目的无矛盾，并且在目的变更时也限于达成明确化的其 他目的。4.限制利用的原则。个人资料不应供作明确化目的以外的目 的公开利用及其他使用，下列情况除外：资料主体同意或者法律有规 定时。5安全保护原则。个人资料，有丢失或者破坏、使用、修

20、正、 公开等危险时，必须采用合理的安全保护措施。6.公开原则。有关个 人资料的开发、运用及其政策，必须采取一般性公开的对策。必须以 方便利用的手段明确与个人资料的存在、性质及其主要利用目的和资 料管理者的识别与其通常的住所。7个人参加原则。个人有如下权利： 向资料管理者或者其他相关者确认有无与自己相关的资料。关于自己 资料在合理的期限内必要的不过分的费用用合理的方法 以自己容易明白的形式使自己知道。上记要求被拒绝时，要求给予其 理由并提出异议。对自己资料提出异议及其异议被确认时，要求对其 资料撤销、修正、完整化、补正。8.责任原则。资料管理者,对上记 诸原则的实施负有采取措施的责任。oecd理

21、事会劝告,其原则适用于 公、私法两方面，要求加盟国在国内法考虑这些原则。在促进个人资 料国际流通时，应限制向隐私权保护不充分的国家流通资料。7我国 应遵守此八原则并不断完善相关立法。我国医疗事故处理条例规定了医疗机构书写并保管病历资料的 义务以及患者对医疗资料的复印、复制权利。该条例第8条规定：“医 疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病 历资料”；“因抢救急危患者，未能书写病历的，有关医务人员应当在 抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。”此项义务，是医疗机构 对国家承担的行政法上的义务，也是对患者承担的私法义务。该条例 第10条第1款规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、 体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学