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1、经验与规则之间的民事证据立法一、从经验到规则:证据法与诉讼法的分野何家弘教授认为,现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理"的转化。这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中,演绎法对于裁判的形成具有重要作用。普遍认为,“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于

2、英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等,寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找"三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理

3、方法，如辨证推理;而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。在运用演绎法形成裁判的司法过程之内,还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条;有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条;结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢?一般认为，当存在证据规则时,证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种

4、理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结,体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系,如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下,现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。在存在证据规则的情况下，证

5、据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验.例如,传闻证据规则否定传闻证据的证据能力,是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的,但又很容易误导听取传闻者,因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验,为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法.这个论断在证据演绎的

6、过程中得到了很好的印证.证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则,都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳.因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程,证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的,能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异

7、:前者是实体规则；后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强.例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性,必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如,呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发

8、现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排.这样一来,与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则;另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用.因此,证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中.当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯

9、粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义.证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实.在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论"，又要反对“程序至上论”，在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标.目前学界内存在这样一种观点,发现真实是诉讼的主要目标,证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物.这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分.将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法

10、中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。除了性质差别的因素外,其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则,如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿；作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现;在司法实践工作急需证据规则指引的情况下,如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法

11、满足现实的立法需要等。这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。二、经验的演绎：证据法的应有内容通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据,而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提,具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验,从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如

12、，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的民事证据法（建议稿)就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的:首先规定举证责任的分配；然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序;最后再规定证据保全的程序.又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的中华人民共和国民事证据法（征求意见稿),当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎

13、的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系.但是，这种做法会产生以下两个问题：（l)正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物.(2)证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离,两者之间很可能出现不兼容的情况.归根结底,规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中,前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有

14、关大前提纳入证据法当中。也就是说,证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的.证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢?我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程,这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则(或者说证据能力排除规则）应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少,但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中(最常见

15、的是非法证据排除规则)。在英美法系国家的证据规则当中,证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论.作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容.在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论,即有关

16、证据是否能够证明待证事实的存在.在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明.作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中.第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用.如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后,有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎.在这个阶段的演绎过程

17、中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果.因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中.尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系.因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题:一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时,应当如何分配证明责任,即规定举证责任倒置

18、的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平,同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。个人收集整理,勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套,我们也应当将证据的种类、证明对象（包括面证事实）等的内容规定在证据法当中。证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如，在证据能力规则中，传

19、闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验.当然,除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则（尤其是举证责任倒置的规则)中,除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外,还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平,保障人民生命健康的基本政策。 三、规则下的经验:证据规则与法官自由裁量的平衡证据规则与经验法则都是证据演

20、绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用.证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用,对法官判断证据有比较严格的约束力.因此,在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小；反之则法官自由裁量的余地就越大.因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判.在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若

21、干大前提,它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量.我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的,因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累.随着科学技术的进步与人类认知能力的提高,人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的.正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的,必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定

22、的合理之处.首先,它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用.其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等.再次，它还可以防止法官滥用权力。上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在法国民法典的亲属法当中,法律对证据方法作出了严格的限制,在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法,对事件则允许用证人证言等证据证明.又如，苏俄民法典第44条第2款规定：“公民之间发生的金

23、额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”,并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事,以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”我国法官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经

24、验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状,应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。个人收集整理，勿做商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少,规定哪些内容比较合适呢?有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度,以充分发挥法官的主观能动性。笔者认为,这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象.在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证

25、据能力规则与证明力规则当中的比例.以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人(区别于专家证人)陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法；后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。在一般人证中，英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源,即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会,也只能够对法庭询

26、问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力.因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则.当然,对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低.值得强调的是,这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力.在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格.因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言（或者专家意见)涉及到专业问题，不具备相关专业知识的

27、法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Dau bertv. Merrell Dow Pharmaceuticals。Inc.”一案，确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则"。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察:(l）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上;（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同;(3)有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4)指导相关理论的方法论及研究方法为相

28、关科学团体所接受的程度.28笔者认为，为了方便法官判断专家证言(在我国表现为鉴定结论）的证明力,应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任,在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书,文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力.通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断,不易受到证明力低下的书证的影响.而且，立法者也比较容易在证据法中根据

29、载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上,没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外.综上所述,我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则,少规定一些证据能力规则,而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定,那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则.反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依

30、据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的,我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”(excited statement)等类型的例外情况。对证据规则的修正与补充要么以判

31、例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下,尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。在将来,应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性.在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”（如许多人认为超过50即为占优势盖然性)。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比

32、例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了,至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之,证据法中的证明标准规则只具有指引功能.最后,看证明责任分配规则。从理论上讲,证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动33，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于

33、操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。但是,我们也不能否认,以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下,必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wig more认为，在实务中没有统一的分配规则,在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项(matter of exPerienc。)，应当基于公平分配证明责任。34基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取