违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别朱树英

1、违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题建纬律师事务所上海总所 朱树英2010-12-23最高人民法院于 2009年 7月9日下发的法发第 42号文件关于当前形势 下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见 第 4条“加大对招标投标法 的贯彻力度”指出：“要依照招标投标法和最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （下称司法解释）的规定，准确把握 “黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现 的带有普遍性的违反招标投标法等法律、 行政法规和司法解释规定的问题，要及 时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究

2、提出从源头上根治的工作方案， 切 实维护建筑市场秩序。”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻招标投标法 提出了一个亟待引起重视的法律问题。 作者认为：要准确把握“黑白合同”的认 定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区 别，这是目前司法实践中的一个突出的法律问题， 值得引起司法机关、行政部门 和当事人等各方面的共同重视。一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。 按我国立法体系，合同无效由合同法规定，建设工程施工合同涉及建筑法 的规定，而招标投标法主要调整的则是招标投标行为，这三部法律本各自独 立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第 1 条“合同无效的

3、情形”第 （三）款规定： “建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的， ”施工合同 无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定， 也是处理司法实践中 因违反招标投标法导致施工合同无效的一个突破性的新规定。1 、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。（1）法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。 开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同， 但有些建设 项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标活动， 招标投标法第三条规定： “在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包 括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等

4、的采 购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。” 由于招标投标法的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都 一一明确，故法条同时明确： “前款所列项目的具体范围和规模标准， 由国务院 发展计划部门会同国务院有关部门制订， 报国务院批准。法律或者国务院对必须 进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”（2）国家计委 3 号令的规定是上述法条的具体化。 根据招标投标法的上述规定， 2000年 5月 1 日国家计委以三号令的方 式，对以上法律

5、已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细 的、明确的规定； 同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。 例如，招 标投标法 本身并未明确列明， 但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公 共利益、公众安全”范围， 明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。 由于国家 计委的规章，其制订依据来自法律本身的明确规定，因此，三号令的效力与招 标投标法相同。（3）必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。 现实中，许多建设工程项目已经开工， 甚至已经建设完成， 发包人才办理规 划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方 再次订立建设工程施工

6、合同并履行备案手续， 由此形成前后两份施工合同， 这两 份合同是否有效力问题？浙江某建设集团有限公司 （下称施工单位） 被某房地产开发有限公司 （下称 开发单位） 起诉要求支付工期逾期竣工违约金及相关损失。 该施工单位委托本人 担任其解决争议的诉讼代理人。 为有效化解开施工单位在本案中的被动地位， 本 人建议其向审理法院提起反诉，请求法院认定双方签订的补充协议、 建设 工程施工合同及补充协议附件无效。结合事实和法律规定， 该案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必须招标 工程，但双方早在 2006年 12 月就已对合同实质性内容进行谈判、 签订补充协议、 各自支付了保证金及预付款。 该工程在 2

7、007年1月18日举行了奠基仪式， 施工 单位随后进场实际施工。此后，开发单位在开工后的 3个月即 2007年4月12 日发布招标文件，通过虚假邀请招标（实际被邀请单位均由施工单位联系落 实，投标文件由施工单位制作） ，于 2007 年 4 月 18 日与施工单位再次签订一份 建设工程施工合同。本案例中双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了建 设工程施工合同，但双方实际仍依补充协议履行。根据招标投标法及 司法解释第 1 条，上述协议及合同依法均应确认为无效。2 、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。 按司法解释等一条第 （三）款的后半部分的规定， 因违法招投标造成中标无 效也导致建

8、设工程施工合同无效。关于中标无效，按招标投标法的规定共有 六种情形：（1）招标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密的与招标 投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、 投标人串通损害国家利益、 社会 公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人 向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、 数量或者可能影响公平竞争的 有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人 串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根

9、据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他 方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法第五十五条规定， 与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中 标候选人以外确定中标人的，依法 必须进行招标的项目在所有投标被评标委员 会否决后自行确定中标人的。以上六种情形均会导致中标无效， 根据司法解释的规定导致建设工程施工合 同无效。根据招标投标法的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形 的导致中标无效的， 应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新 进

10、行招标。结合司法实践，准确执行司法解释上述对违法招投标行为导致施工合同无效 的规定，是贯彻最高院法发第 42 号文件提出的“加大对招标投标法的贯彻力 度”要求的重要内容， 也是准确执行最高院对违法招投标致施工合同无效的突破 性新规定的主要实践。二、“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件。 司法解释既在第 1 条对因违法招投标致施工合同无效作了规定， 同时对另一类与 招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。 司法解释第五部分“关于工程 结算标准和工程量的确定”第 21 条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的 建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案

11、的中 标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是“黑白合同的认 定”，区别黑白合同的要件有二： 一是看是否经过招投标并已有中标手续； 二是 看是否已经过行政主管部门的备案。 显然，认定“黑白合同”的法律后果只是涉 及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据， 而不涉及合同本身的效力问 题。1 、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。 所谓“黑白 合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑， 对同一建设工程签订的工期、 质量、 价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。 “白合同” 为建设单位、施工单位按照招标投

12、标法的规定，依据中标通知书签订的、并 在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。 其主要特点为： 经过合法的招投 标程序并已中标， 该合同在建设工程管理部门备案， 形式合法。 “黑合同”则是 合同双方为规避政府管理， 未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政 管理部门备案， 是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。 当事 人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管， 以及掩盖当事人之间不规范的 施工行为。现实中，当事人为了规避法律规定、 行政监管或政府收费， 通常以补充合同 方式签订黑合同： 有的在招标前， 先进行内部招标签订“黑合同”， 然后再让中 标人组织招标； 有的在中

13、标后签订“白合同”的同时， 又签订一份废止白合同的 内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据； 有的在“白合同” 签订后，“同一建设工程”并无法定变更情形， 以补充协议的形式对中标合同的 条款作出包括缩短工期，质量、造价等实质性内容进行改变。从建筑市场特点来看， 目前建筑市场竞争激烈， 建设施工行业属于劳动密集 型行业，市场准入门槛相对较低， 导致建筑市场存在着僧多粥少、 供大于求的情 况。不少建设方利用自身的优势地位， 对施工方提出种种苛刻的要求， 在招投标 竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工程价款、 缩短工期而无赶工措施费用、 提高质量标准而无费用补

14、偿、 肢解工程另行发包等 等。而施工方为了先取得施工工程项目， 只能同意在备案合同之外， 再签订补充 协议，或另行签订双方实际履行的合同。 实践中， 也有施工者反过来利用发包人 工期紧等因素要求对招标投标文件、 中标结果进行修改， 另行签订有利于自己的 “黑合同”。2 、黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生 的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。黑白合同表现于签订时间、 形式及内容虽然多种多样， 但由于认定黑白合同 的一个关键是： 投标人经过招标已获中标通知， 且不论业已发生的招投标是公开 招标还是邀请招标。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只 发生在

15、同一合同标的的同一个建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同， 其 实质性内容及履行方式存在明显差异； 以及有无完成了备案手续。 如果项目的设 计已发生变化、 合同标的已不尽相同， 即便合同实质性内容不同也不属于黑白合 同，而是合同的变更。而在工作建设实践中，发生设计变更是正常的，不发生设 计变更是不现实的。 施工合同履行过程中， 如果发生了设计变更导致“同一个建 设工程”的客观条件已经发生变化， 因此签订与中标合同实质性内容不一致的补 充协议依法属于合同的变更， 其关键是因为已出现了变更合同的法定事由， 当然 已发生变更的合同同样需要办理备案手续。 在这种情况下即便当事人没有办理重 新备案手

16、续，也不会导致出现黑白合同。此外，根据合同法第 54 条的规定，因重大误解订立的；在订立合同时 显失公平的以及一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思 的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销， 在上述合同法 规定的三种情形下， 即使双方的合同因行使撤销权或变更权而 使合同发生了实质性的变更，也不属于黑白合同。3 、黑白合同只涉及计价约定的效力高低，并不导致合同无效。 在司法实践中，当事人在案件涉及“黑白合同”问题时往往会认为黑合同无 效，这就混淆了合同无效和黑白合同的区别。司法解释第 21 条规定的黑白合同 的效力区别， 只是“以备案的中标合同

17、作为结算工程价款的根据。 ”即以白合同 作为结算工程价款的根据， 换言之，黑合同的相应约定则不能作为结算工程价款 的依据。因此，“黑白合同”只涉及合同的结算工程价款的约定能否作为计价的 依据，也即黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。针对非依法必须招标或由当事人直接发包的工程， 如果当事人也签订了两份 合同，这也不属于黑白合同的范畴。 根据合同法 的规定，签约有时间先后的， 以后签订的合同为准， 后一份合同应该视为对前一份合同内容的合法变更； 没有 时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合 同的，则以实际履行的原则处理，以当事人实际履行的合同的为准。三、因

18、违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别， 以及应注意的相关法 律问题。因违法招投标致合同无效与黑白合同是两类不同的法律问题， 司法解释有不 同的规定， 其构成要件和法律后果均不尽相同， 因此在实践操作中必须从法律上 明确相应的界限，分清两者的区别。1 、因违法招投标致合同无效与黑白合同的区别。（1）从有无法律效力性强制性规定看两者的法律依据不同。 因违法招投标导致建设工程施工合同无效， 和因黑白合同导致相应约定不能作为 工程价款结算的依据，都是因为违反招标投标法的相关规定所致。那么为什 么前者导致合同无效而后者只是影响效力的高低呢？其原因在于： 根据我国合 同法第 52 条第（5）款的规定，

19、只有违反法律的强制性规定才导致合同的无效， 而我国法律规定的强制性规定分为两种， 一种是管理性强制规范， 违者只承担行 政法律后果， 不必然导致合同的无效； 另一种则是效力性强制规范， 违者损害国 家利益或民事主体利益， 则导致合同的无效，行为人应承担行为无效的民事责任。 因违反招投标的有关规定导致施工合同无效， 其法律依据是 招标投标法 中关 于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定， 同时根据最高院司法解释 第一部分“关于合同的效力”第 1 条的明确规定。而黑白合同，则是违反了招标投标法第 46 条规定，这是一条管理性强制规 范，违者的法律后果按招标投标法第 59 条的规定，仅承担“责

20、令改正”或 “罚款”的行政责任。同时按司法解释第 21 条的规定，其法律后果仅涉及到黑 白合同能否作为“结算工程价款的根据”的效力高低的区别。（2）从是否已展开招标投标程序看操作过程不同。 因违法招投标导致的合同无效不一定已展开了招标投标程序， 例如必须公开招标 的项目未进行招标就已开工建设， 其造成合同无效的根本原因在于必须招标而没 有招标。而黑白合同的情形只发生在一个业已进行的招标、 投标、 中标的过程中， 衡量其 黑和白的界限在于是否有中标通知书。（3）从有无法律效力和效力高低看法律后果不同。 违法招投标因违反了法律的效力性强制规定，根据司法解释第 1 条，导 致建设工程施工合同无效。

21、而合同无效则导致合同的全部无效， 且从一开始就无 效。根据合同法第 58 条的规定，因无效合同取得的财产应当返还，不能返 还的应当折价补偿，有过错方还应当赔偿对方的损失。黑和白的合同只有效力高低的区别。 签订黑白合同的当事人都有双方的签字 盖章，形式上都符合合同的构成要件， 只要合同内容不违反法律、 法规的强制性 规定，都是有效的。一般情况下，签约双方的权利义务事实上会是按照“黑合同” 来履行，“白合同”仅仅用来备案。但是，一旦发生纠纷，根据最高院司法解释 第 21 条规定，在工程价款结算的根据上，若“黑合同”与“白合同”的实质性 条件不一致，以“白合同”为准。2 、界定因违法招投标造成的合同

22、无效与黑白合同应注意的相关法律问题。（1）不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定。招标投标法第 3、第 11 条规定了必须公开招标的情形。作为效力性强制规 范，一旦当事人进行了规避，双方签订的合同都将被归为无效。 本人作为常州仲裁委员会仲裁员， 曾被常州仲裁委员会指定为一个工程纠纷案件 的首席仲裁员。 该案中发包方要求承包方支付工期延误违约金三千多万元， 承包 方提出双方签订的施工合同为无效合同，因而对方不能据此要求工期延误违约 金。最终，仲裁庭认为申请人与被申请人在未办理招标手续的情况下签订建设工 程施工合同，造成了必须进行招标的项目没有经过招标就签订了合同， 违反了招 标投标

23、法 的规定。该行为应当被认定为无效， 签订的建设工程施工合同也应当 被认定为无效。据此，因建设工程施工合同系无效合同，双方在该无效合同 中的相关约定也是无效的。 因此，开发方依据该无效合同向承包方追究工期逾期 违约责任、主张违约金，没有合法依据，不被支持。这是一个典型的案例，通过 这个案例，可以看到规避法律对必须公开招标的禁止性规定会给当事人造成巨大 的损失。在实践中，应该吸取教训，防范该情况的出现。（2）招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形。 根据本文之前所述， 中标无效的情形一共分为 6 小条。工程合同效力管控涉及企 业的生存和发展的重大利益，企业要确保预防合同管理中产生的无效行为。 对招标方与投标方而言，一旦中标无效，就需从其余投标人中重新确定中标人或 者重新进行招标，既浪费时间精力，又浪费金钱。且如果已签订了合同，合同将 因为中标无效而无效，根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财