中国合同责任研究

1、中国合同责任研究-杨立新一、关于中国合同责任的范围 （一）关于中国合同责任范围的不同意见 在一般的理解上，合同责任就是合同制度中的违约责任，不包括其他合同责任制度，或者说其他涉及到合同的责任不属于合同责任。这种意见完整的反映，就是民法通则第6章的规定。在这一章中，立法者将中国的民事责任界定为两种，即违反合同的民事责任和侵权的民事责任，没有规定其他民事责任。 民法通则所持的这种意见的不适当之处，早已被司法实践和理论研究所证明。问题的焦点，就是民事责任除了侵权责任和违约责任以外，还有其他民事责任形式，只规定两种民事责任，实际上是挂一漏万。对于这个问题，我不再作过多的议论。 除此之外，也正是本文所要

2、研究的，就是民法通则在规定合同责任中，将合同责任仅仅规定为违约责任，也是不完整的。从严格的意义上说，违约责任仅仅是大陆法系合同法中的“合同债权的效力”，英美法系合同法中的“违约的补救”问题。1 在大陆法系的成文法典中，都在债法中规定“债的效力”，完整规定债的不履行的后果，即债权的效力，其中债权的对内效力，就包括合同不履行的法律后果。2 在英美法系，合同法将当事人违约的法律后果称之为对违约的救济或者对违约的补救，一方当事人违约，另一方当事人可以请求损害赔偿、依约履行、撤销合同、设置禁令等。3 在俄罗斯联邦民法典，则采用我国的习惯，将其称之为“违反债务的责任”。将合同责任限定在违约责任之中，最根本

3、的原因就是对合同概念的理解不同。在我国合同法研究中，对于合同概念的理解，有以下几种观点：一种观点认为，合同概念不仅仅包括有效合同，而且包括无效合同。因为无效合同已经具备了双方当事人的合意，双方当事人经过要约和承诺，就他们之间的权利、义务关系达成了协议，因此，不管是否具备合同的有效要件，凡是已经成立的合同，都属于合同的范畴。另一种观点认为，无效合同因其具有违法性，所以不属于合同的范畴。在中国，民法通则区分“民事法律行为”和“无效民事行为”，是将这两种概念严格加以区分的，作为民事行为的典型形式的合同，无效合同和有效合同业应当严格加以区分，因此，无效合同在性质上不是合同，不具有合同所应有的拘束力，而

4、是一个独立的范畴。这些不同意见的产生，是由于对合同概念的界定标准认识不同。以狭义概念作为标准，按照后一种意见界定合同概念，并无不当，就应当限定为生效的合同才是真正意义上的合同。如果按照广义的标准界定合同概念，那么，将合同概念仅仅限定在有效合同上，就不是适当的。按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生

5、效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。 对合同概念作这样的理解，是有法律根据的。中华人民共和国合同法就是按照这样的理论基础编制的，其总则部分从第二章开始至第七章，将上述内容规定得清清楚楚，尤其是在缔约、生效和后契约义务的履行上，都作了规定。如果不是将合同概念作广义的理解，而是作狭义的理解，那么，合同法岂不是只能规定合同生效之后到合同履行完毕为止吗？如果将合同法这样规定，还能叫做合同法吗？ （二）中国合同责任的完整内容 以上述对合同概念的广义理解为基础，我们再来研究合同责任的概念，就会发现，将合同责任仅仅限定在违约责任之中，是不正确的。违约责任仅仅是建立在狭义合同概念的基础之上，解决的是合同有

6、效成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，违约一方当事人所应当承担的民事责任，不能包括合同有效成立之前和合同履行之后的，不履行法定或者约定的其他义务的当事人的民事责任，其中包括先契约责任、合同无效责任和后契约责任。按照这样的认识基础，合同责任应当包括以下6种具体形式。 1实际违约责任 % f: I# w, o9 y( |( V) q3 5 l这是合同责任的基干，是合同责任的基本形式，是债务人不履行或者不适当履行合同债务所承担的民事责任。对于这种合同责任，合同法在第七章中，作了详细的规定。应当明确的是，实际违约责任是广义违约责任中的一种具体形式，违约责任制度应当包括实际违约、

7、预期违约和加害给付三种责任形式。这三种合同责任都示违约责任，但是，在其内容上各不相同，应当分别进行研究，揭示它们各自不同的特点。 2预期违约责任这种合同责任，是在合同法第108条规定的。该条的内容是：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约，也称作先期违约，原是英美法合同法的制度，与大陆法的拒绝履行很相似，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，包括明示毁约和默示毁约。7在我国涉外经济合同法第17条，对默示毁约有所规定，但不包括明示违约，因此，其内容与真正的预期违约制

8、度相差较大。合同法第108条完整地规定了预期违约中的明示违约和默示违约制度，并且给预期违约做出了确切的界定，是一个很成功的立法例。预期违约作为合同责任中的一种具体的形式，应当在中国合同责任中有它自己应有的地位。 3加害给付责任 这种合同责任从严格的意义上说，是违约责任，但是又与违约责任有所不同。债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷，造成债权人履行利益之外的人身或者财产损害的，债务人所应当向债权人承担的赔偿责任，就是加害给付责任。它是违约责任的一个特别的表现形式。对此，从合同法的“专家建议稿”到全国人大常委会第四次审议稿，都作了规定。“专家建议稿”第145条的内容是：“合同债务人的履行不

9、符合合同约定的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任。”“因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的责任。”第四次审议稿第112条的内容是：第一款规定，质量不符合约定的，应当承担违约责任；第二款规定：“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。”这些内容，规定的都是加害给付责任。在最后通过的合同法正式文本中，将加害给付的内容予以删除。据此，有人认为中国合同法不承认加害给付责任。 我认为，这种理解是不正确的。理由是：第一，加害给付是违约责任中的一个特殊表现形式，尽管合同法中对此没有加以明文规定，但是，由于加害给付是违约责任的组成部分，为民法所确认，即

10、使不加以规定，它也是包括在违约责任之中的。第二，合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条文规定的是责任竞合，但是在该条文中所包含的，主要就是加害给付责任，因为在合同领域中，最常见、最主要的，就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。所以，可以确认，合同法在实际上是确认加害给付责任的。加害给付是合同责任中的一种具体类型。 4合同无效责任 这种民事责任，民法通则是规定在“无效民事行为”之中，而不是规定在民事责任一章，是从民事行为无效的角度规定的。将合同概念向前延伸，必然将

11、合同责任的概念向前延伸，合同无效责任也就必然应当作为合同责任的具体形式加以研究。合同无效责任是合同责任向前延伸的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。在这一期间发生的合同责任，是合同无效责任，即由于合同无效而引发的民事责任。 5缔约过失责任 将合同责任从合同无效责任再向前延伸，就是缔约过失责任，也称为先契约责任。在合同的订立阶段，缔约当事人违反法定的先契约义务，造成对方当事人的损害，应当承担损害赔偿责任。 6后契约责任 后契约责任是以前的三部合同法都没有规定的合同责任形式。在新的合同法中，也仅仅是规定了后契约义务，并没有对后契约责任加以规定。合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后

12、，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”但是在该条条文之后，并没有规定相应的违反后契约义务的责任条款。这是不应当有的疏漏。但是，不应当据此得出我国合同责任不包括后契约责任的结论。其理由是：第一，规定义务就意味着责任，因为义务的不履行必然发生责任，即使在后契约义务的规定中没有规定其责任，也应当理解后契约义务的不履行，就必然发生后契约责任。第二，合同法将后契约义务规定在第六章，在接下来的第七章规定的“违约责任”条款，应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此，将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分，是有充分理由的。 二、关于中国合同责任的归责

13、原则 （一）关于中国合同责任归责原则的不同主张 研究合同责任，必须首先研究合同责任的归责原则。在合同法的归责原则研究中，学者在合同法公布之前的主要意见是： 第一种观点认为，合同责任的归责原则就是一个，即过错责任原则，所有的合同责任都适用过错责任原则，舍此没有其他的归责原则。这种合同责任归责原则一元化的意见，其接受程度是很广泛的。这种主张认为，债务人对于债务的不履行有过错，是确定合同责任的要件之一。换言之，债务人的不履行或者迟延履行如果不是由债务人自己的过错造成的，则不承担责任。8由于合同责任的特殊性，合同责任中的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。9 第二种观点认为，合同责任应当采取客

14、观归责的原则，而不是过错责任原则，因而，过错不是合同责任的构成要件。所谓的客观归责的原则，就是无过错责任原则。只要债务人违反合同约定的义务，无论其在主观上有无过错，都应当承担民事责任。10 第三种观点认为，合同责任的归责原则应当是二元化，而不是单一的归责原则。单一的归责原则不能适应合同责任的负载情况。二元的合同责任归责原则，是过错责任原则和无过错责任原则即严格责任并立的两个归责原则，我国合同法同时并存过错责任原则和无过错责任原则的双轨制归责原则体系。11在具体的问题上，过错责任原则和无过错责任原则各自调整哪些范围，则有不同的分歧意见。12 合同法公布以后，学术界对合同法规定的是什么样的归责原则

15、，几乎众口一词，都认为合同法规定的是无过错责任原则，即严格责任。并且将严格责任或者无过错责任原则作为合同法的基本特点之一，作广泛的介绍。就是在我主编的中华人民共和国合同法的执行与适用一书中，我也尊重本章作者的意见，按照严格责任的意见，表述合同法的归责原则。13 对此，我认为应当认真研究，不能轻率地就作出结论。 （二）国外立法例的参考 在大陆法系，一般认为合同法的归责原则是过错责任原则。这是自法国民法典就确立的归责原则。该法第114条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”德

16、国民法典第275条规定：“债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。”这些立法，确认过错责任原则是合同法的一般归责原则。即使是在刚刚修订过的台湾民法债编，也还是坚持合同责任的过错责任原则。该法第220条规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。”当然，在大陆法系坚持过错责任原则的同时，并不绝对排斥严格责任，相反，在金钱债务到期未履行，债务人无能力转移种类物，承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下，无论债务人是否具有过错，均应承担民事责任。14承认在过错责任原则作为一般的合同法归责原则前提下，有条件地适用无过错责任原则。 在英美法系，坚持合同责任为严格责任。英美法的合同法对履行合同中的过错并

17、不重视，正象英格兰的一位法官所说的那样：“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”15 在美国合同法重述第2版第260（2）中规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”因而，在英美法，合同法的严格责任是不可动摇的，是一般的归责原则。但是，英美法并不是完全排斥过错责任原则的适用。在迟延履行中，英美法规定过错应作为归责事由，在合同责任的归责中，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，自1863年以来，英美法在强调合同义务的绝对性的同时，注意到故意和过失对责任的影响，提出由于无法抗拒的外来事

18、由，且当事人亦无故意或过失致使契约不能履行时，契约应当终止，而当事人的权利义务亦告免除。16 可以看出，在传统的大陆法系合同法中，通行的归责原则是过错责任原则；由于合同责任的特殊性，在合同法领域实行的是过错推定原则，这就是在违约或者其他合同责任中，债务人违约，包括造成对方当事人的损害，首先就从违约事实以及损害事实中推定致害一方的当事人在主观上有过错。如果对方当事人认为自己没有过错，则自己承担举证责任，证明自己没有过错。证明成立，则可以免除自己的责任，证明不足，或者证明不能，则推定成立，构成违约责任（包括损害赔偿责任）或者其他责任。 第三，在同一个合同责任中，有时也不一定只适用单一的归责原则。

19、在合同无效责任中，按照合同法第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在前一句中，并没有强调过错问题。因此，可以认为，无效合同责任中的返还财产、适当补偿责任，应当适用无过错责任原则归责，不适用过错责任原则。在后一句中，强调的显然是过错责任原则。可以肯定地说，无效合同责任的归责问题，适用两个归责原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则，分别调整不同的责任方式的归责，即过错责任原则调整无效合同责任的赔偿责任，无过错责任原则调整合同无效的返

20、还财产和适当补偿责任。 在实际违约责任中，也不能简单地适用单一的无过错责任原则。按照合同法第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，似在违约责任中规定无过错责任原则为统一的归责原则。但是，据我的观察，事实并非如此。首先，合同法第113条第2款关于“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”的规定中，明文规定在服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿中，绝对应当适用过错责任原则。其次，在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿

21、的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。如果不是这样，在一般情况下，不讲过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题。合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这里体现的，就是有过错的受害人不得就其过错所造成的损害要求赔偿。如果在违约损害赔偿中不适用过错责任原则，就无法处理这样的问题。 我认为，在合同法关于违约责任归责原

22、则的规定中，之所以出现这样的问题，就是在制订这样的条文中，预先编制了违约责任适用无过错责任原则的框子，然后在制定具体的条文时，无论出现怎样不合理的问题，都不能跨越这样的框框，最后终至出现这样问题。这不能不说是立法中的一次主观主义地强调“严格责任”所造成的后果。现在，应当实事求是地认识这个问题，恢复违约损害赔偿适用过错责任原则的本来面目。 （四）结论 正因为如此，合同责任中的归责原则是二元化的体系，过错责任原则和无过错责任原则并存，各自调整不同的合同责任形式： 过错责任原则调整的范围是：缔约过失责任；合同无效责任中的损害赔偿责任；预期违约责任；加害给付责任；损害赔偿的违约责任，包括实际违约责任中

23、的一般损害赔偿责任和惩罚性赔偿责任；后契约责任。 无过错责任原则调整的范围是：违约责任中的继续履行责任，采取补救措施责任，以及违约金责任；无效合同责任中的返还财产和适当补偿责任。 三、关于合同责任的构成 合同责任的构成理论，历来是合同法研究的重要问题。研究中国合同法的合同责任问题，必然要涉及到合同责任的构成。按照我的理解，中国合同责任是一个复杂的结构，概括了诸多具体的合同责任形式。从这些繁多的合同责任形式中，抽象出一个统一的、各种合同责任都适用的合同责任构成及其理论，是一个艰巨的任务。但是，这些合同责任形式既然都是合同责任，就必然可以抽象出可以普遍适用的合同责任构成理论。本文作以下试探。 （一

24、） 抽象合同责任构成的一般指导思想 抽象出合同责任构成理论，首先应当是在实践上能够应用，对司法实践有指导意义。应当说，近十几年来，民商法理论的研究日新月异，有了快速的发展。但是，有一些理论研究不是从实践出发，而是闭门造车，理论虽然新颖，但是与实践不合，没有实际的应用价值。这样的理论不是好的理论。在合同责任构成理论上，应当接受这样的教训，从实践出发，从司法实践中提炼理论精华，用以指导实践，不再走这样的老路。 其次，抽象出的合同责任构成理论应当科学，符合民商法理论科学体系的要求。民商法是一门科学，不是主观臆造出来的。概括合同责任构成理论，既应当符合民事责任构成的一般原理，又应当具有合同责任理论的特

25、色，将两者有机地融合在一起，构成完整的理论体系。 再次，抽象出的合同责任构成理论应当具有高度的概括性。正如前文所说，合同责任具有多种形式，各种责任形式的构成各具特色，最重要的是，合同责任的不同形式适用不同的归责原则，在责任构成上必然不能完全一致。综合研究合同责任构成理论，就是要在不同的、纷繁复杂的合同责任形式中，抽象出高度概括的责任构成理论。不如此，就不能成为有价值的法学理论。 （二） 合同责任构成理论的一般内容 按照不同的合同责任形式，分别适用过错责任原则或者无过错责任原则。由于合同责任适用不同的归责原则，所以合同责任的构成有共同要件和非共同要件。其中共同要件是所有的合同责任形式都必须具备的

26、要件，非共同要件是适用过错责任原则的合同责任形式所要具备的要件。 合同责任构成的共同要件有以下三个： 1 违反约定或者法定义务的行为 在各种合同责任的构成中，都必须具备违反约定或者法定义务的行为的要件。这一要件的要求，一是具备行为的要素，二是具备违反约定或者法定义务的要素。 行为不仅仅是“发端于人类思想之身体动静”，19更重要的，行为是人类或者人类团体受其意志支配，并且以其自身或者其控制、管领下的物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或者不作为。20因此，行为在合同法领域中的表现，就是公民或者法人在合同活动中的作为或者不作为。在这里，要特别强调合同的主体，就是构成合同责任的人，必须是合同的

27、当事人，不能是合同关系之外的其他人。只有这些主体的违反约定或者违反法定义务的行为，才能是构成合同责任的行为。 在合同领域中，合同责任的行为，大多数或者绝大多数是不作为的形式，是按照合同的约定或者法律的规定，负有履行义务而当事人却没有履行。当然，在实践中也有一些当事人采取积极的作为形式侵害债权或者其他权利，例如在缔约过失责任中，故意隐瞒或者恶意磋商行为，就是积极作为的行为。 合同责任必须是违反义务的行为。在以往的合同法理论中，过于强调违反合同约定的行为，而忽视违反法定的合同义务的行为。这是不正确的。违反合同约定的行为是合同责任中行为要件的主流和主体部分，但是，违反合同的法定义务的行为，决不能忽视

28、。在新合同法中，立法者特别强调的就是合同当事人的法定义务。例如，先契约责任中的法定义务，后契约责任中的法定义务，等等。这些法定义务不履行，同样构成合同责任。 （三）中国合同责任的归责原则应当是二元论 在新通过的合同法中，对传统的合同责任概念和归责原则都提出了挑战，作出了新的规定。但是，合同法规定的合同责任究竟是何种归责原则呢？仅仅就称之为无过错责任原则或者严格责任，似乎并不准确。 在我看来，合同法规定的合同责任的归责原则，并不是当然的无过错责任原则或者严格责任： 第一，合同法规定的合同责任，并不是单纯的违约责任，而是一个相当宽泛的法律概念。这就是： 首先，合同法将合同责任以违约责任作为基点，向

29、前延伸，将先契约阶段的缔约过失责任概括进合同责任之中，同样，又将合同无效的责任继续保留在合同责任的概念之中。这样，就将合同责任概念在违约责任的基础上，又包括了缔约过失责任和合同无效责任这样两种合同责任。 其次，合同法在合同责任的核心即违约责任中，又加进了预期违约和加害给付的责任。对此，应当加以说明。预期违约责任是在合同成立并发生效力之后，尚未届至履行期之前发生的合同责任，与纯粹的违约责任是不同的，在合同法中有独立的地位。关于加害给付责任，在合同法起草过程中的情况，在前文已经作了介绍。在合同法的第112条17 规定的违约损害赔偿的条文中，就包含了加害给付的制度。给付的标的物的质量不合格，当然就是

30、“履行合同义务不符合约定”，“对方还有其他损失的”，当然包括质量不合格所造成的损失。因此，没有理由说合同法规定的违约责任中不包括加害给付的责任。 再次，合同法将合同责任的概念向后延伸，把后契约阶段纳入合同的概念之中。这就是，合同法在规定合同的权利义务终止的基础上，还规定当事人负有后契约义务。义务的保障就是责任。当法律规定的一项民事义务不履行，那么，当事人就应当承担相当的法律后果，这种后果，就是民事责任。既然将后契约规定为义务，当事人不履行法定义务，造成对方当事人的损害，当然就应当承担损害赔偿责任。这是不应当发生误解的。 第二，在六种合同责任中，并不是通行单一的归责原则，而是适用不同的归责原则。

31、 首先，对于缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任中，应当适用过错责任原则，或者主要适用过错责任原则，即过错推定原则。在合同法第42条规定缔约过失责任的条文中，使用了“恶意”、“故意隐瞒”、“违背诚实信用原则”的表述。这些表述的含义，就是要求承担缔约过失责任的当事人，应当具备故意或者过失的主观要件。这正与缔约过失责任中的“过失”二字相吻合。因此，缔约过失责任是完全的、彻头彻尾的过错责任，如果不适用过错责任原则，将与立法本意相悖。合同法在第58条后段规定合同无效的损害赔偿责任时规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这里明明白白地将合同无效的损

32、害赔偿责任规定为过错责任，适用过错责任原则归责。在后契约责任中，合同法没有作出具体规定，但是与缔约过失责任和合同无效的损害赔偿责任相对应，其适用过错责任原则，则是理所当然的。 其次，对于加害给付责任，应当适用过错责任原则是有根据的。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。债务人作出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其他利益的损害，本身表明债务人是有过错的，换言之，如果是债务人不能证明损害后果是因为不可抗力或其他法定事由所致，则应推定债务人具有过错。18 确定加害给付责任的归责原则为过错责任

33、原则，是妥当的。 再次，预期违约责任应当适用过错责任原则。在合同法第108条中，条文明确规定“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”。“明确表示”和“行为表明”都说明必须是在主观上的故意所为，因此可以确定，立法者关于预期违约责任的主观要件的要求，应当是故意的，明知是必要的要件。所以，预期违约的合同责任应当适用过错责任原则。 最后，在实际违约责任中，如果仅仅适用无过错责任原则，也不是一个最佳的选择。违约责任是一个很广泛的概念，并不是一个简单的赔偿问题，还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任形式。在后三种违约责任形式上，适用无过错责任原则是完全正确的，只要债务人违反约定不履行或者不适

34、当履行，无论有无过错，都应当承担违约责任。但是，如果将违约责任中的损害赔偿也适用严格责任，那将是一个很严重的问题。其中最重要的是，合同法第113条第2款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”，就是以故意为构成要件的，不能以无过错责任原则为归责原则。在构成损害赔偿责任的要件中，传统民法的要求，都是过错责任原则。即使是在当代的法律状况下，对违约损害赔偿适用过错责任原则归责，也没有对债权人保护不周的问题。此外，在合同法第120条规定的“与有过失”即混合过错中，如果不适用过错责任原则，也将是很麻烦的事情。因此，我认为，尽管合同法第112条规定违约责任的条文中虽然没有写明“过错”的字样，仍应当

35、确认违约责任中的损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则。 2 损害等后果 之所以将合同责任构成要件的客观后果称之为损害等后果，是因为合同责任不同形式的后果要件各有不同。因此，这里所说的损害，并不是侵权行为责任中单一的损害，还包括其他一些不同的后果。在合同责任中，这些后果大致有以下几种： 一是财产损害事实。在所有的合同责任中，都有可能造成财产的损害后果。在财产损害后果中，最主要的区分，就是将财产损失区分为直接损失和间接损失。在合同责任的损害事实中，要特别注意间接损失的后果，因为在合同责任中的财产损失大部分是间接损失，即“合同履行后可以获得的利益”21。应当注意的是，实际违约和预期违约责任中的损害事

36、实，主要的是履行利益的损失，即债权人在订立合同时所期待从合同行为中所得到的利益，不是这些利益以外的利益。 二是合同的履行利益以外的损害事实，即合同期待利益以外的其他利益损害的事实。这样的损害，包括财产利益的损害、人身利益的损害和精神利益的损害。一般认为，合同责任中的履行利益以外的损害事实，都是加害给付责任中的损害事实，其实不然。在其他的合同责任中也有这样的损害事实。例如，在高速公路使用中，管理者一方未尽善良管理人的注意，在公路上留有遗失物，致使用高速公路的车辆躲避不及肇事，车毁人亡，既有财产损失，又有人身损害。这是违约损害事实中的典型事例。22 三是合同债权未能实现，以及合同债权不能实现的可能

37、。在实际违约责任中，客观后果主要是合同债权不能是实现，这就是合同履行期限届至，债务人不履行债务，是债权人所期待的履行利益不能实现。债权不能实现，就是一种财产损失，因此也可以称之为债权期待利益的财产损失。 四是在预期违约中，客观的损害后果不是期待履行利益的损失，而是这种财产利益损失之虞。这种损害事实的可能性，应当具有高度的盖然性，因为明示毁约和默示毁约的毁约均已为债务人所确认，只是由于债务履行期限还没有到罢了。 五是财产被对方当事人占有，占有财产的一方丧失了合法占有的依据。在缔约的过程中，在合同成立但尚未生效的过程中，以及在其他一些合同场合，当事人依据约定，可能占有对方的财产。但是，在合同没有成

38、立，或者合同虽然成立但是却没有生效或被撤销，占有对方的财产就成为非法占有。对于财产所有人而言，也是一种损害事实。 具备以上损害事实的后果，就构成合同责任的这一要件。 3 因果关系 合同责任构成中的因果关系，是指违约或者违法行为与损害等后果之间的引起与被引起的客观联系。因果关系是哲学上的一种概念，但是，在合同责任中研究因果关系，却不是研究行为与结果之间是否具有哲学上的因果联系，而是研究行为与结果之间是否具有引起与被引起的客观联系。 正是由于这样，判断合同责任是否构成，不能依据必然因果关系理论，而是应当依据相当因果关系理论判断。对此，学者早有论述，应当参照。23这就是在确定行为与结果之间有无因果关

39、系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在事实上该行为又确实引起该损害结果，那么，就应当认为该行为与该损害结果之间具有因果关系。24 在适用无过错责任原则归责的合同责任中，具备上述三项要件，即为构成，行为人应当承担民事责任。在适用过错责任原则归责的合同责任构成中，除了应当具备上述三项要件以外，还应当具备非共同要件，就是主观过错的要件。 在这样的场合，行为人在主观上必须具备故意或者过失的主观要件。故意欺诈、故意隐瞒、故意毁约，以及其他一切故意借合同行为或者违约行为等使对方当事人受到损害，或者使自己得到利益的主观心理，都是合同责任中的故意。违反善良

40、管理人的注意，违反与处理自己的事务为同一的注意，以及违反一般人的注意，都是合同责任中的过失。凡是具有上述故意或者过失的行为人，都具备合同责任构成中的主观要件。 四、关于合同责任方式及其适用 （一）具体的合同责任方式以及适用的一般要求 中国合同法规定的合同责任方式，源于民法通则规定的民事责任方式概念，含义为违反约定或者法定合同义务的行为人承担民事责任的具体方式。 在民法通则“民事责任”一章关于“承担民事责任的方式”一节中，规定了10种民事责任方式，其中可以用于合同责任的民事责任方式为：返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金。应当注意的是，民法通则第111条还规定了“要求履行或

41、者采取补救措施”的内容，但是在专门规定民事责任方式的条文中却没有将要求履行规定进去。这是不对的。从这一点上也可以证明将民事责任单独规定在一起不是一个成功的做法。 合同法在制订过程中接受了这样的教训，对合同责任在每一相关的章中分别规定。归纳起来，中国合同责任方式有以下几种： 1继续履行 继续履行是合同法第107条规定的合同责任形式。其适用范围是违约责任。按照合同法第108条、第122条的规定，继续履行不仅适用于实际违约，还适用于预期违约和加害给付。概括地讲，继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，并且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要。应当研究的是，在后契约责任中，如

42、果约定的后契约义务不履行，是否可以采取继续履行的责任方式呢？我认为是可以的。 2.采取补救措施 采取补救措施是一个概括性的民事责任方式，具体内容包括很多。对此，合同法未作具体规定。参照合同法第111条规定的内容，提到的具体方式为修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。在民法通则中，涉及到的还有一种恢复原状的方式，这种方式是否在合同责任中还可以适用，是值得推敲的。按照我的想法，只要必要，能够救济违约的后果，也是可以适用的。采取补救措施这种民事责任方式，适用于违约责任，是对合同没有履行而采取的民事责任方式。上述这些责任方式，在违约责任包括实际违约、预期违约和加害给付中，都是可以适用的。在实践中，

43、可以根据实际的违约情况，选择适用。 3.、返还财产或者折价补偿 这种合同责任方式是合同法第56条规定的，民法通则第61条中规定了其中的一部分内容。按照合同法立法的本意，这种合同责任方式适用的范围是合同无效或者被撤销。实际上，凡是在合同行为中，一方占有对方财产，当占有财产的依据已经不复存在的时候，都可以适用这种责任方式。因此，这种合同责任方式的适用范围不应当局限在合同法第56条限定的范围。 这里规定的实际上是两种责任方式，一是返还财产，二是折价补偿。在适用中，应当注意适用的顺序，首先应当适用的是返还财产，在返还财产不能或者返还财产没有必要的时候，才考虑适用折价补偿的责任方式。折价补偿这种方式，在

44、侵权行为法中，是作为赔偿的形式出现的。如侵占他人财产，应当返还原物，不能返还者，应当折价补偿，这就是财产损害赔偿。其区别，就是依据合同占有他人的财产是合法占有，不是侵占；而侵权行为人占有他人的财产是非法占有，是侵权。所以，一种称作补偿，一种称作赔偿。 4.给付违约金 合同法第114条规定了违约金的合同责任形式。违约金是当事人双方约定的救济违约的一种责任方式，实际上，这种合同责任方式具有担保的作用，但是我国民事立法在制订民法通则的时候，就没有规定它的担保性质。 适用违约金责任方式，当事人在合同中应当事先约定，按照约定，在一方当事人违约的时候，对方按照约定给付违约金。违约金的适用范围，在实际违约、

45、预期违约和加害给付中，都可以根据约定适用。约定违约金的高低，法律没有限制，但是，按照合同法第114条第2款的规定，应当受到实际损失的限制。25 应当注意的是，合同法规定的违约金分为不履行的违约金和迟延履行的违约金，应当将这两种违约金加以区别。其一，对于没有约定迟延履行违约金，或者约定不明确的，应当视为不履行违约金；其二，明确约定迟延履行违约金的，违约方在支付了违约金后，还应当履行债务。 4 赔偿损失 这种合同责任方式，是应用最为广泛的一种，在合同法总则第42条、第43条、第58条、第107条、第112条以及相关的条文中，都有规定。可以肯定，在所有的6种合同责任中，都可以适用损害赔偿的责任方式。

46、换言之，在一切造成损失的合同领域中，都可以适用损害赔偿责任。 合同法规定的损害赔偿责任方式有两种，一是一般的损害赔偿，即补偿性的损害赔偿；二是惩罚性损害赔偿。在一般的合同责任中，适用的是补偿性的损害赔偿，不得适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿只有在商品欺诈和服务欺诈中才可以适用。26在实践中，有些司法人员知道了立法承认惩罚性赔偿金，就觉得可以任意适用，随意扩大其适用范围，这是不对的。 在补偿性赔偿金中，确定赔偿范围是一个最重要的问题。合同法第113条规定了确定违约损害赔偿范围的原则，这就是“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。在这一规定中，重要的不是前一句所表述的内

47、容，而是后一句对可得利益赔偿的表述，这是对间接损失赔偿的最准确表述。在合同责任中，既要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。但是在民法通则中对间接损失的赔偿问题没有做出明确的规定，因此很多人认为一般不考虑对间接损失予以赔偿。合同法对此加以明确规定，是有重要意义的。 关于违约损害赔偿的最高限额问题。合同法第113条第1款后段规定：赔偿数额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。掌握这个限额，可以按照合同当事人订立合同的预期利益考虑。除了违约责任以外，其他的损害赔偿不考虑这样的限额。 关于受损害一方对损失的扩大具有原因力的问题，实际上是一种与有过失（混合过错）的

48、特殊表现形式，因而，合同法第119条和第120条实际上是一个内容，都是与有过失的责任问题。27双方违约，当事人各自承担相应的责任；一方违约，对方当事人没有采取适当措施致使损失扩大的，就损害结果而言，也是与有过失，也要各自承担相应的责任，即不得就扩大的损失要求赔偿。这样的结果，都是过失相抵。 在这里还要附带说明的，是第三人的原因造成违约的情况。处理的原则是，先由违约的当事人承担责任；在违约的当事人承担了责任后，由该方当事人与第三人另行处理。在这一点上，合同法的规定与侵权行为法的做法是不一样的。 （三） 合同责任方式的综合运用 在一个合同纠纷中，往往要同时运用几种合同责任方式，在出现这样的问题时，

49、应当怎样处理，合同法规定了详细的方法。这是新合同法的一个突出的特点。在各种合同责任中，原则上是可以综合运用的，类似于刑法中的“并罚”，就是民法通则第134条关于“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的合并适用。在以下几种情况下，综合运用合同责任方式，应当注意的是： 1违约金与定金的竞合 合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按照这一规定，同时约定定金和违约金，只能请求违约方承担这两种责任中的一种违约责任，或者是给付违约金，或者是执行定金条款。选择权在未违约的一方。不能合并适用违约金和定金条款。 2违约金与损害赔

50、偿的竞和 违约金具有多种性质。但其最主要的性质是违约赔偿金的性质。这样，违约金的适用就可能与违约损害赔偿的适用经常发生冲突。按照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。既然是赔偿性违约金，就应当与违约的损失相结合。合同法确定的原则是：第一，约定违约金的，就应当按照违约金的约定执行；第二，约定的违约金低于造成损失的，可以请求增加，就是俗称的“找齐”，这是因为，违约金具有损害赔偿性质，只要是低于实际损失，就应当找齐；第三，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减少，至于怎样掌握“过分高于”，就是达到显失公平的程度。

51、28 中国合同责任研究（下）（之一）杨立新/文 下篇：各种合同责任的界限及基本含义 一、缔约过失责任 （一）缔约过失责任的概念和特征 缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，（注：刘得宽：民法诸问题与新展望，台湾三民书局1980年版，第426页。）也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。 概括地说，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。 在传统的民事立法和民法理论中，合同责任只是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者不成立，似乎无由归责；只保

52、护契约阶段，而不保护先契约阶段。这种保护是不全面的。狭义上的契约阶段，是指合同有效成立后至合同标的履行完毕之间的这一过程。广义上的契约阶段，除去上述这一过程以外，还应包括先契约阶段。所谓的先契约阶段，是指契约已经开始协商但尚未缔结之间的这一过程，是以要约的提出为开始的标志，以契约的成立为结束的标志，实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。 法律对于契约阶段以违约责任加以重点保护，是完全正确的。但是忽略以至放弃对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。契约的成立，契约责任的产生，并不是凭空虚构，必有一个当事人双方联系、协商的磋商阶段。从契约的提出，到承诺的作出，就是这样一个磋商阶段。在这个阶段中，不

53、可避免地在一方或双方当事人方面出现不当行为，使对方在先契约阶段遭受损失。法律只规定契约责任而未规定先契约责任，就对于契约当事人的保护而言，是一个残缺的法律制度；就当事人所受损害来讲，得不到必要的救济。 德国法学家耶林于1861年发表契约缔约之际的过失一文，将德国普通法源的罗马法扩张解释，广泛地承训信赖利益的赔偿。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”德国民法典将耶林的主张大幅度的

54、采纳，承认在契约不成立时的各种信赖利益的赔偿，在立法上确认了缔约过失责任制度，诸如，契约因非真实的意思表示而无效，或因错误的意思表示而被撤销时，信其为有效而受损害者，得请求信赖利益之损害赔偿；缔结自始标的不能之契约，契约无效，此时对给付不能的事实有预知或因过失而不知者，对相对人应负信赖利益的赔偿责任；因意思表示有暇疵而无效或被撤销时，表意人即使无故意、过失，违反告知、报告或解释等义务，亦要他负担表意人的赔偿责任；交涉缔约之补助者，在契约成立前怠于报告义务或注意义务而予相对人以损害时，亦应负赔偿责任。（注：刘得宽：民法诸问题与新展望，第427、428页。） 合同法接受国外民事立法的先进经验，在第

55、2 章将缔约过失责任加以完整地规定，确立了我国民事立法上的这一制度，弥补了我国立法的不足。这是合同法的一大贡献。按照合同法的规定，缔约过失责任具有以下法律特征： 第一，是缔结合同中的民事责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段，即先契约阶段，不可能存在于其他阶段，缔约过失责任与合同无效责任及违约责任的区别，在于合同是否成立。合同成立之前发生的合同责任，是缔约过失责任；成立之后发生的合同责任，则可能是合同无效责任或者违约责任。 第二，是以诚实信用原则为基础的民事责任。就民事责任承担的法律基础而言，违约责任的法律基础基本上是双方当事人的约定，即双方一致的意思表示；侵权责任的法律基础为法律关于侵权行为的

56、规定。而缔约过失责任的法律基础，按照通说，则是诚实信用原则。诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务，当然应承担相应的法律责任。 第三，是以补偿缔约相对人损害后果为特征的民事责任。缔约过失行为人因自己未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的合同为有效成立，因而造成财产上的损失。当其应当承担责任时，依据等价有偿原则，行为人应赔偿相对人因此造成的财产损失。补偿性，是缔约过失责任的基本特征之一，因此，缔约过失责任，就是缔约中因过失引起的损害赔偿责任。而违约责任不是单纯的损害赔偿责任，还包括其他责任方式。 缔约过失责任的作用，在于保护交易安全。随着经济交往的不断扩大，交易活动出

57、现了更深、更广、更高频的发展趋势。缔约过失责任适应这种趋势，突出强调当事人在缔约之际的过失，对因此种过失而遭致损害的人采取救济手段，从而给交易活动增加了一道安全阀，给当事人增加了一项义务链。这种法律约束，可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业诈欺是一种有针对性的制约，促进公正交往，保障交易安全，完全符合诚实信用原则。 （二）缔约过失责任与合同无效责任、实际违约责任的界限 在法律适用中，应当特别注意缔约过失责任与合同无效责任的区别。这样的两种合同责任，在时间顺序上，是前后相序，相互衔接的。其最基本的界限，就是合同是否成立。在以前的理论研究中，由于民法通法在第61条将缔约过失责任和合同无效责任规

58、定在一起，在理论上出现了将这两种合同责任混淆在一起的现象。因此，有的学者在表述缔约过失责任时，往往将缔约过失责任的界限称之为合同的有效成立。这种表述是不正确的。合同成立和合同有效不是一个概念。对此，合同法已经做出了明确的规定。（注：对于这个问题应当加以说明。合同法将合同成立、合同有效分别规定在第25条和第44条，在立法逻辑上是清楚的，就是要区分合同的成立、生效的不同法律后果。但是合同法在规定这个问题的时候，忽略了合同生效的要件，将合同法草案中关于合同生效的条件的条文删除，这是一个不应有的失误。在理论研究上，对此不应当再发生错误。）在合同成立之前发生的合同责任，只能是缔约过失责任，在合同成立之后，不应当再有缔约过失责任的存在。按照这样的理解，缔约过失责任与合