临时性救济和诉讼保障制度讲述

1、 第十二章 临时性救济临时性救济是相对于本案诉讼救济而言，是指在本案诉讼提起之前，或者在本案诉讼确认的终局判决前，因对方当事人的行为给权利或利益的实现造成紧急损害，当事人向法院申请请求为或不为一定行为的救济制度。 第一节 财产保全一、保全程序的性质1、实现本案权利的目的指向性2、形式上的独立性与实质上的附属性3、紧急性4、预防性和暂定性 二、财产保全的类型和适用条件民诉法第100条、101条，最高院查封规定第3条、4条，仲裁法第28条 （一）诉讼财产保全是指在人民法院在受理案件之后、做出判决之前，对当事人的财产或争执标的物采取限制当事人处分的临时措施。适用条件：（1）给付之诉，该案的诉讼请求具

2、有财产给付内容 （2）将来判决有可能不能执行或者难以执行 （3）发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前 （4）一般由当事人提出书面申请。法院可以责令当事人提供相应担保。申请人不能提供担保的，法院额可以驳回申请。因诉讼保全错误给被申请人造成损失的，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。 （二）诉前财产保全是指在紧急情况下，法院不立即采取保全措施，利害关系人的合法权益会受到难以弥补的损害，因此法院赋予利害关系人在起诉前有权申请法院采取保全措施。适用条件（1）本案请求须要具有给付内容，包括金钱给付请求或物 的交付请求，排除完成行为的给付请求。 （2）情况紧急，不立即采取措施可能使申

3、请人的合法权益 受到难以弥补的损失。 （3）利害关系人提出申请。 （4）申请人必须提供相应担保。利害关系人必须在法院采取保全措施后30日内提起诉讼，否则法院应当解除财产保全措施。 （三）执行前财产保全作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。 （四）仲裁财产保全仲裁法第28条：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 三、财产保全的范围、措施及其解除 范围：范围：民诉法第102条 保全仅限于请求的

4、范围，或者与本案有关的财物。措施措施：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。异议：异议： （1）当事人对财产保全措施裁定不服的，不得上诉，但可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 （2）当事人对财产保全裁定的执行措施不服的，可以依据民诉法第225条规定的执行异议程序获得救济，对执行异议裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。解除：解除：（1）被申请人提供担保（2）诉前保全或仲裁前保全的申请人在采取保全措施后30日内未起诉或未申请仲裁的（3）申请人撤回保全申请的。 第二节 先予执行 一、概念是指人民法院在诉讼过程中，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的金钱或其他财

5、物，或者实施或停止某种行为的一种制度。 二、条件1、当事人之间权利义务关系明确，不予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。2、申请人确有困难并提出申请。3、本案的诉讼请求属于给付之诉。4、被申请人有履行能力。 三、适用范围1、追索赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、医疗费用的2、追索劳动报酬的3、因情况紧急需要先予执行的（包括需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费用的。）四、程序1、申请人需提书面申请，法院不能主动采取2、法院可以责令申请人提供担保，不能提供的，驳回申请。3、做出裁定书。当事人不服的，

6、不得上诉，但可申请复议。4、案件经审理，判决申请人败诉的，申请人应当将取得的财产返还。 第十三章 诉讼保障制度 第一节 期间 一、概念和意义 （一）概念：是指当事人和其他诉讼参与人单独或者会合实施或完成某种诉讼行为所应遵守的时间。期限：例如审理期限期日：例如开庭审理日期 （二）意义：有利于保障诉讼活动顺利进行 有利于保护当事人和其他诉讼参与人的合法权益 有利于维护诉讼活动的严肃性和法律的权威性 二、期间的种类（一）法定期间、指定期间和约定期间（二）不变期间和可变期间一般而言，指定期间属于可变期间，而法定期间大都属于不变期间，但也有些法定期间可以根据具体情况加以调整。例如一审的审限。 三、期间的

7、计算和剔除 （一）期间的计算 1、期间以时、日、月、年计算。 2、期间开始的时和日，不计算在期间内。 3、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满之日。如果节假日在期间当中的，不予扣除。4、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 （二）期间的剔除是指受诉法院按照规定，不将期间进行中虽然用于某些事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。最高院审限规定第9条规定，下列期间不计入审理、执行期限：1、因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理1个月之内的期间。2、民事案件公告、鉴定的期间3、审理当事人提出的管辖权

8、异议和处理法院之间的管辖争议的期间4、民事诉讼执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间5、中止诉讼（审理）或执行至恢复诉讼（审理）或执行的期间6、当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间7、上级人民法院通知暂缓执行的期间8、执行中的拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间 四、期间的耽误及其补救期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人本应在法定期间、指定期间或者约定期间内实施或完成诉讼活动，却因为某种原因而未能实施或完成该诉讼活动的状态。一般后果是，丧失进行某种诉讼活动的权利。 如果期间的耽误是因为某种客观原因，根据民诉法可以申请期间的顺延，或由法院依职权决定顺延或

9、重新指定期日。 民诉法第83条：（1）当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由而耽误的 （2）在障碍消除后的10日内，可以申请。 第二节 送达 一、送达的概念 （一）概念 是指人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书交给当事人和其他诉讼参与人的行为。（二）特征：1、主体只能是人民法院2、对象只能是当事人及其他诉讼参与人 3、送达的内容是所有需要交给当事人和其他诉讼参与人的诉讼文书，具体包括：判决书、裁定书、调解书、决定书、支付令、起诉状副本、答辩状副本、上诉状、传票、通知书等 4、送达必须按照法定的程序和方式进行。二、送达的方式（一）直接送达 是指人民法院派专人将诉讼文书直接送交给受送达人本人的送

10、达方式。 民诉法第85条： 1、受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。 2、受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收。 3、受送达人有诉讼代理人的，可以交送其代理人签收；受送达人已经向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 （二）留置送达 是指受送达人拒绝签收所送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人住所即视为送达的方式。 民诉法第86条及适用意见第8184： 1、受送达的人或其同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请其基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见

11、证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，视为送达。 2、受送达人是法人或其他组织的，其拒绝签字或盖章的，可适用留置送达。 3、向诉讼代理人的送达适用留置送达 4、受送达的人拒绝接受诉讼文书的，基层组织或所在单位的代表及其他见证人不愿意签字或盖章的，由送达人在送达回证上说明情况，把诉讼文书留在受送达人的住所 5、调解书不适用留置送达。 （三）委托送达 是指受诉法院直接送达诉讼文书有困难的，委托其他人民法院代为送达的方式。 （四）邮寄送达 是指受诉法院在直接送达诉讼文书有困难时，通过将诉讼文书以邮局挂号的方式邮寄给受送达人的方式。 1、邮寄送达和委托送达是平行选择关系 2、采用邮寄送达时，应当附有送达回证 （五）转交送达 是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在机关、单位，让他们转交给受送达人的送达方式。 民诉法第8991条：1、受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。 2、受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。 3、受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所