论医疗事故技术鉴定机制的完善和论医疗损害赔偿原则体系汇编

1、论医疗事故技术鉴定机制的完善和论医疗损害赔偿原则体系汇编论医疗事故技术鉴定机制的完善医疗事故；鉴定；机制【中图分类号】d919. 4【文献标识码】b【文章编号】1007-929703 021704一、现行医疗事故技术鉴定机制的基本情况医疗事故技术鉴定机制源于医疗事 故处理办法的规定，经医疗事故处理条例予以完善。概括起来，条例主要 在五个方面完善了医疗事故鉴定机制。这也构成了现行医疗事故鉴定机制的基本情 况：其一，在鉴定的组织管理上，办法规定鉴定由卫生行政部门组织，条例 则规定由医学会组织。其二，在鉴定机构及其组成上，办法规定的鉴定机构为医疗事故技术鉴定委员 会。由固定的医务人员和卫生行政管理干

2、部组成。其人选由卫生行政部门提名，报请 同级人民政府批准。条例规定的鉴定机构为专家鉴定组，即经医学会建立专家库 后。由医患双方在医学会主持下从中随机抽取相关领域的专家组成。其三，对鉴定人的资格，办法规定的标准不高且较为模糊，即有临床经验、有 权威、作风正派的主治医师、主管护师以上的医务人员，条例则规定了较高、较 明确的职业道德与专业条件。即有良好的业务素质和执业品德.受聘于医疗卫生机构 或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。其四，在鉴定层级上，办法规定了省、地区、县三级鉴定，并规定省级鉴定委 员会的鉴定为最终鉴定。条例规定了首次鉴定、再次鉴定两级鉴定机制，另在必 要时由中华

3、医学会组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故鉴定。其五。在鉴 定程序规则上，条例扩大了鉴定人的回避事由。明确除鉴定人是医疗事故争议当 事人或者与医疗事故争议有利害关系之外，鉴定人是争议当事人的近亲属或与 争 217 医事法律议当事人有其他关系、可能影响公正鉴定的亦需回避；条例在专家组成上要求，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分 之一，涉及死因、伤残等级鉴定的并应随机抽取法医参加专家鉴定组；条例还明 确规定，专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定实行合议制。综合以上几个方面，条 例主要是从去除行政色彩、强化专业要求、完善鉴定程序规则等方面改进医疗事故 鉴定.由此实现医疗事故鉴定的专业性

4、和中介性。保障医疗事故鉴定结论的科学性与 公正性。二、现行医疗事故技术鉴定机制存在的问题虽然现行医疗事故鉴定机制较之办 法时期有很大改进。但仍然存在着一些问题，由此导致鉴定不公的问题仍未解决。 我们认为。现行鉴定机制主要存在着以下问题：一是医疗事故鉴定由医学会组织不符合鉴定的中立要求。鉴定系为解决争议而 用，具有准司法的特点，应体现出对于争议双方的中立性。即鉴定人价值取向、情感 等因素对争议双方没有偏向和影响。%1 中立性的实质是程序公正，对中立性要求的实质是以程序公正来保障鉴定的 可接受性和以程序公正来保障实体公正。医疗事故争议的双方是医疗机构与患者。而医学会虽说是独立存在的医学专业性社会团

5、体法人.但与医疗机构及医务人员关系密 切，加之事实上对卫生行政部门有一定的附属关系。其行政、财力、物力诸方面仍属 于当地卫生行政部门领导及统筹。由医学会组织鉴定不能从根本上去除鉴定的行政化色彩.也不利于保障鉴定 的中立性与公正性。正因如此，有人形象地将办法时期的医疗事故鉴定称为老子 给儿子鉴定。而将条例时期的医疗事故鉴定称为兄弟之间的鉴定。二是医疗事故鉴定中普遍存在着近邻鉴定现教育部哲学社会科学研究重大课题 攻关项目“医疗纠纷解决机制的法律问题研究”研究成果。%1 医疗事故处理条例起草小组编写：医疗事故处理条例释义，中国法制出版社20*年出版，第64页。%1 乔世明：论 医疗事故处理条例）之完

6、善，载法律适用20*年第1期。%1 同4。 218 象。所谓近邻鉴定，即一地发生的医疗事故争议，由该地的 其他医生作为鉴定专家进行鉴定。由于医疗专业技术性很强，客观上存在着专业圈 子，近邻鉴定不利于实现鉴定的公正性。按照条例的规定，医学会聘请专家进入 专家库可以不受行政区域的限制，这一规定旨 论医疗事故技术鉴定机制的完善在保证不同地区专家库的实际鉴定能力和权威性。提高社会对于医疗事故鉴定结 论的信任程度。%1 但是，卫生部制定的医疗事故技术鉴定暂行办法规定，医学会建立专家 库原则上应当聘请本级行政区域内的专家。只有在本级行政区域内的专家不能满足需 要时。才可以在上一级行政区域内聘请专家。这就导

7、致本地医疗机构与医生的诊疗活 动在发生医疗事故争议后一般由本地医生进行鉴定的情况。增加了本地医生与医生之间相互作为鉴定人与被鉴定对象的可能。实际上使得本地医生之间、本地医疗机构之 间在医疗事故鉴定上具有一定的共同利益。这在当前医疗事故争议多发的情况下尤为 突出。近邻现象使得在事实上有一定利害关系的专家成为鉴定人，导致鉴定人回避制 度的形式化，不利于维护鉴定的形象公正、实质公正和鉴定的权威性。三是两级鉴定 不利于事实的认定、诉讼的效率和纠纷的解决。对医疗事故鉴定实行两级鉴定，是为 了更好保障鉴定结论的科学性与公正性。但同时，条例并未明确再次鉴定结论和 首次鉴定结论的关系。从法理上讲，鉴定结论是民

8、事诉讼的一类证据。需经当事人质 证和法院的审查判断才能采信。再次鉴定结论和首次鉴定结论都存在着质证、认证的 问题，不存在着哪一个效力优先的问题。但问题在于。在两级鉴定所做结论不同时， 当事人双方各执一端。坚持要求法院采信对自己一方有利的结论。而法官又非医疗专 业人士，面对两种鉴定结论往往难以取舍。由此，两级鉴定机制的设计不仅给法院认 定事实增加了难度，而且容易导致当事人在解决纠纷的过程中发生进一步的争执，还 会导致当事人不接受法院认定的事实，最终不利于纠纷的解决。同时，两级鉴定也延 长了诉讼的周期，增加了当事人的讼累。实践中，有的当事人为尽快解决纠纷，双方 达成一致，直接委托省级医学会组织鉴定

9、，就是两级鉴定弊病的一个写照。从法理上 分析，鉴定作为对专业问题的分析、论证，不同的鉴定结论之间不存在着当然的高低 上下之分。因而也不应存在着不同层级的鉴定。事实上。目前两级鉴法律与医学杂志 20*年第14卷定为医疗事故技术鉴定所独有，一定程度上体现着医疗事故认定上行 政化色彩的遗留。四是鉴定人专业素质要求不够高，不符合鉴定结论科学性、权威性 的要求。一般认为，鉴定结论应有科学性和公正性。实际上。科学性和公正性还有着 共同的指向.即鉴定结论的可接受性或权威性。权威性立足于科学性和公正性之上。 但又有独立的内涵，与司法鉴定最终解决纠纷的职能直接联系。目前，条例对鉴 定人专业素质的要求是担任相应专

10、业高级技术职务3年以上。但我们认为。医疗兼具 高度的科学性与经验性，对他人的诊疗活动进行评价必须有深厚的专业知识和丰富的 专业经验。否则很难保障鉴定的科学性。也难以产生令人尊敬的严肃性和令人信服的 权威性。而高级技术职务分为副高和正高两种，两者之间存在着较大的差别。且有副高职称者在专业人群中的比例相对较大，赋予有副高职称者鉴定资格不利于充分维护 鉴定的科学性与权威性。除上述四个方面外。实践中，鉴定组专家出庭质证目前未得 到普遍落实。甚至有些地方鉴定专家对当事人是隐名的，这也影响着鉴定结论的科学 性、公正性与权威性。其原因有两方面：一是担心当事人不服并由此缠闹鉴定人甚至报复鉴定人，二是医疗事故鉴

11、定为法 定鉴定方式，专家鉴定组为法定鉴定机构，鉴定人不屑于出庭质证。后一方面也体现 了医疗事故鉴定的行政色彩遗留。另外，在鉴定的操作上.争议双方当事人一般都是 显名的。甚至有些地方为了所谓鉴定的透明性，还允许当事人在鉴定合议现场质辩。 这些方式、方法实际上不利于保障鉴定的公正性。正因如此，有观点提出对医疗事故 鉴定实行“双盲”式鉴定。医疗事故技术鉴定机制的上述问题.产生了两个不良后 果。一方面是鉴定结论的不科学、不公正、不权威。鉴定不公是多年来医疗事故处理 过程中反映最为强烈的问题。从实践来看，委托医疗事故鉴定的事故鉴成比率很低，这本身即表明鉴定机 制存有问题。患者往往相信医疗过错法医鉴定而不

12、相信医疗事故鉴定，认为医疗事故 鉴定是“医医相护”。另一方面是加剧了医疗侵权损害赔偿方面的二元化问题和医患 关系的紧张。所谓二元化问题，是指医疗侵权损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和医疗 事故以外的其他医疗损害赔偿，二者在法律适用上分别以医%1 何颂跃著：医疗纠纷与损害赔偿新解释，人民法院出版社20*年出版，第233页。%1 林虎安：新颁布的初探，载中国司法鉴定20o2年第4期第39页。%1 李婉丽:关于若干法律问题的探讨，载当代法学20o3年第7期第111页。法律 与医学杂志20*年第14卷疗事故处理条例和民法通则为依据，在鉴定上分别 采用医疗事故鉴定和医疗过错法医鉴定。%1 二元化问题的根本原

13、因是医疗事故处理条例和民法通则的冲突。但 医疗事故鉴定的不公正等问题影响着医疗事故损害赔偿的落实，使医疗事故损害赔偿 成为周期长、成本大又难以走通的救济渠道，由此患者往往以其他医疗侵权损害赔偿 案件起诉，或在起诉医疗事故损害赔偿后因不能鉴定为医疗事故而改诉其他医疗侵权 损害赔偿，从而加剧了两种医疗损害赔偿的冲突和法律适用的不统一问题，不利于医 患关系的和谐、诚信。三、对医疗事故技术鉴定机制的改进医疗事故鉴定事关医疗纠纷的解决与和谐医 患关系的构建，意义重大。鉴于现存的种种问题，医疗事故鉴定机制亟待完善。完善 的方向应当强化专业性和中立性，保障科学性、公正性、权威性，由此促进医疗事故 争议的解决

14、。从根本上说，医疗侵权损害赔偿机制的趋势是由二元化转向一元化，实 现法律适用的统一。与此相应，医疗事故鉴定与医疗过错法医鉴定也应走向统一。由 于机制统一问题非主旨，在此不予专述。但关于医疗事故鉴定机制的完善与上述机制 统一问题相呼应，实际上也适用于医疗过错法医鉴定的完善。我们认为.针对医疗事 故鉴定机制现存的问题，应主要在以下几方面进行完善。其一，改变医疗事故鉴定的 组织与管理方式。医疗事故鉴定作为司法鉴定之一种，其完善应符合司法鉴定改革的 方向与要求。全国人民代表大会常务委员会于20*年2月28日通过了关于司法鉴 定管理问题的决定，这是司法鉴定体制改革和规范司法鉴定管理的基本法律依据。 该决

15、定明确，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；司法行政部门统一负责对 鉴定机构的登记与管理。这一决定的精神在于，去除司法鉴定对司法机关或行政机关 的附属关系。确立司法鉴定机构的中介性与中立性。%1 应当看到，医疗事故鉴定目前尚未纳入统一的司法鉴定机制。但如前所述， 由医学会组织医疗事故鉴定不符合司法鉴定中立性的要求。因此，按照上述决定的精神，医疗事故鉴定亦应由中介性的专门鉴定机构组织；此类鉴定机构应经申请人申请 并由省级人民政府司法行政部门审核符合条件后登记成 219 立，编入鉴定机构 名册并公告；各鉴定机构之间相互独立，不存在着上下或隶属关系色彩。当然，由于 医疗兼具科学性与实践性，医疗事

16、故鉴定机构主要是依托外聘专家进行鉴定，而不是 由鉴定机构自身的鉴定人进行鉴定。这是医疗事故鉴定的一个特点。其二，严格鉴定人资格并建立全国统一的鉴定专家库。对鉴定人的专业素质，有观 点认为，应采取国家的统一资格考试。%1 我们认为，鉴定属于专业性很强的活动，不同于基本专业技术，鉴定能力难 以统一考试测评，故不宜采取考试方式确定鉴定人资格。联系前述分析，我们认为， 鉴于医疗活动的特殊性，医疗事故鉴定人应具有正髙级技术职称。这一要求高于条 例的要求，更远远高于决定对司法鉴定人资格的一般性要求。同时，要建立全国统一的鉴定专家库，以便充分挖掘和运用全国范内的鉴定人才资源，更好地保障鉴定的科学性、公正性，

17、避免近邻鉴定。统一的鉴定专家库由各省级医学会确定其鉴 定专家名录，由中华医学会汇总建立全国的专家库。其三，完善鉴定规则。主要包括四个方面:一是实行一次鉴定制度，并以对鉴定结论的复审为补充。所谓一次鉴定制度，即 医疗事故鉴定实行一次鉴定，对鉴定结论的争议可通过当事人质证、鉴定机构补充鉴 定、重新鉴定等方式解决，当事人双方并可聘请专家证人对鉴定结论进行质证。所谓 以复审为补充，是指对疑难、复杂且具有普遍意义的案件，由法院委托省级医学会组 织公认专家进行复审，必要时由中华医学会组织全国顶级专家复审。需明确的是，复 审并不构成独立的鉴定，而是立足案件资料对鉴定结论进行审查，提出对鉴定结论的 评析意见，

18、以供法院审查判断鉴定结论使用。采用复审方法可避免法院面对不同鉴定 结论在采信上的困难，为法院具体采信、采用鉴定结论提供帮助，同时由公认专家或 顶级专家对鉴定结论进行复审亦与医疗活动的特点相符合，与该领域中对疑难杂症由 专家会诊的常规在道理上相通。二是采用隐名鉴定与复审制度。即向鉴定人送审的材 料应隐去医患双方的姓名或名称；复审时还应隐去鉴定机构与鉴定人的名称、姓名， 以避免圈子效应给医疗事故技术鉴定带来的不良影响。三是明确争议当事人不得参加 到鉴定合议现场。四是在鉴定人组成上，除当事人双方一致同意之外，应有%1 张柳青、陈特：当前审理医疗侵权损害赔偿案件的情况、问题与司法对策，载法学杂志 20

19、林年第4期第21页。%1 孙大明：对我国司法鉴定管理立法的若干思考，载犯罪研究20*年4期第43 页。%1 李虹：构建我国统一的医疗损害赔偿责任鉴定体制，载中国卫生法制20*年第 4期第31页。 220 至少一名争议发生地所在市级辖区之外的专家；涉及省级医 院的，应有至少一名外省专家。其四。严格鉴定人责任并建立鉴定人保障制度。要确 立鉴定人的保密义务与自行回避义务；要适当提高鉴定费用。在现有基础上提高鉴定 人报酬与待医事法律法律与医学杂志20*年第14卷遇；明确鉴定人的人身安全 保障，严厉制裁对鉴定人打击报复的行为：对鉴定人违法鉴定的，取缔其作为鉴定人的资格，并严格追究相关责任。论医疗损害赔偿

20、原则体系我国医疗事故处理条例对医疗损害赔偿实行单一的限额赔偿原则，且赔偿范 围规定不全面，使得该条例不能有效和合理地处理所有的医疗损害赔偿，并使得该条 例在医疗损害赔偿诉讼中日益边缘化。鉴于此，提出一种适应全部医疗损害赔偿的赔 偿原则体系，该原则体系由全面赔偿原则、限额赔偿原则、惩罚性赔偿原则和衡平赔 偿原则构成。【关键词】医疗损害；赔偿；原则；体系【中图分类号】d922. 16【文献标识码】a【文章编号】10079297ol0019一05on priniple sstem of medial damage pensation. li jiemguang xiangtan voational

21、and tchnial oilage, xiangtan, hunan,411100abstratnot onl the medial aident treatment at ould not efetivel treat and reasonabl resolve all medial damagepensation, but also it is being marginalized due to that single limit pensation priniple is adopted and the overage ofpensation is inplete in the at

22、in our ountr. a ne priniple sstem of medial damage pensation. hih onsists ofplete pensation priniple, limit pensation priniple, punitive pensation priniple and balaned pensation prinipie hih also ould be applied to all medial damage pensation as put forard in this artileke ordspriniple sstem； medial

23、 damage； pensation 医疗纠纷的处理中，最后的环 节，也是最重要的环节，就是对医疗损害实行合理的赔偿。要实现对医疗损害的合理 赔偿。关键是确立全面与合理的赔偿原则。而我国医疗事故处理条例对医疗损害 赔偿实行单一的限额赔偿原则，且损害赔偿项目规定不全面，使条例不能全面担 负起医疗损害赔偿处理的现实社会责任。有鉴于此，拟以侵权法的损害赔偿法学原理 为指导。从法哲学和法社会学的角度.主要以文献研究的方法来分析医疗损害赔偿原 则的相关问题。期望通过的努力，能为我国医疗损害赔偿原则体系的完善提出有益的 建议。一、条例中关于医疗损害赔偿原则确立的缺陷条例对医疗损害赔偿范围 规定不全面条例对

24、医疗损害赔偿范围规定不全面主要体现在未将精神损害赔偿明 确化。条例第5o条第11项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的。赔偿年限最长不 超过6年：造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”。该条款虽然规定了精神损 害抚慰金.但这是基于医疗事故造成受害人死亡或残疾而给予的补偿，而非一项独立 的精神损害赔偿请求权。从条例第2条及第4条以及卫生部20*年8月14日颁 布的医疗事故分级标准可知，条例中所谓的医疗事故仅仅是基于人的身体织 器官的有形损害.并未涵盖人的纯粹的精神性损害。而条例第49条中规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”假如医疗行为人

25、的行为未造 成医疗服务接受者有形的人身组织器官的损害，但却侵害了医疗服务接受者的名誉 权、肖像权和隐私权，此时，如果按条例的相关规定来处理该类损害情形，则医 疗服务接受者就得不到精神损害赔偿。这种结果显然与我国民不通则第120条第 1款“公民的姓名权、肖像仅、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求赔偿损失”的 规定相 即为适应绝大多数参保职工必要的、医疗机构采用适宜技术所能提供的、医 疗保险基金有能力支付的服务：基本医疗的内容包括基本诊疗技术、基本设施和基本支付费用；基本支付费用采 用起付线、自付、共付、病种限额和年度最高支付限额来控制。基本医疗保险基金由 统筹金和个人账户构成，其中用人单位缴费控制在职工工资总额的6%左右，职工缴 费一般为本人工资收入的2%。这些决定了基本医疗的服务项目和支付能力是有限 的。而后续治疗费用只按基本医疗费用支付赔偿金，事实上对受害人损害赔偿实行的 是限额赔偿原则，因为，可能有很多的医疗损害的后续治疗不可20*年中国国民人平年收入统计，：/ / nes. bb.。uk / hinese, 8imp / hi,法律与医学杂志20*年第13卷在 基本医疗服务范围内，且国际上，大多1【法都规定医疗损害的受害人的后续治疗1. “在医疗上和社会普遍观念上都具有必要!：”为依据加以判断。2故