《规范劳动合同行为、构建和谐劳资关系》

1、第一部分、了解劳动合同法出台第一部分、了解劳动合同法出台概况概况1、背景 目前，劳动合同制度实施过程中主要存在以下几大问题：一是一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已存在的事实劳动关系；二是劳动合同短期化趋势明显，影响劳动关系的和谐稳定。三是有的用人单位滥用试用期；四是有的用人单位随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力的合理流动；五是有的用人单位规避法定义务，滥用“劳务派遣”用工形式。2、经过 2005年2月18日，列入2005年立法计划。2005年10月28日，国务院常务会议讨论通过劳动合同法（草案）。2005年12月24日首次提请十届全国人大常委

2、会第十九次会议审议。2006年3月20日宣布向全社会征求意见，共收到对草案意见191，849件，立法史上第二。中华人民共和国劳动合同法于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并将于2008年1月1日起施行。3、影响 这部法律共八章98条，在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本，特别加重了不良雇主的违法成本。新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。问题:用人单位根据

3、其内部劳动规章制度解除劳动合同，是否合法？案例案例某机床厂（全民所有制企业）于1996年11月11日经厂务会研究制定了关于职工调离工厂的暂行规定，该文规定职工申请调离工厂，从工厂批准调离之日起停止工作，停发工资，职工申请调出一经批准，工厂将不再接受回厂工作，调离期限为2个月，逾期未办理调转手续的，工厂予以辞退。本规定从1996年11月11日起执行。 王某系其职工，1996年12月4日，王某向某机床厂递交了请调报告。王某表示同意执行调离规定，并在调动审批表上签了字。当日起王某停止了工作，机床厂从1996年12月起停发了王某的工资。后因被告王某调动工作未成，于1997年3月24日向机床厂递交“撤回

4、调动报告，申请回厂工作”的申请时，机床厂劳动人事处拒绝接收。1997年4月13日，某机床厂做出决定：王某于1996年12月11日提出调离工厂申请，经工厂研究同意调离，至1997年4月11日，申请调动期满，根据调离规定，经工厂研究，决定对王某予以辞退。王某不服辞退决定，双方产生纠纷。 劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体应当经职工代表大会或者

5、全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者解读与审理 法条法条 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合

6、同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 解读解读 1、书面形式是劳动合同的形式要求； 2、书面劳动合同订立的宽限期为一个月，宽限期满后未订立书面劳动合同的行为将承担惩罚性民事责任，向劳动者支付双薪。 3、用工之日成为劳动关系建立之日。 审理要旨审理要旨 高校毕业生就业协议书不是劳动合同书，它是校方见证下的用人单位与劳动者签订的一份意向性协议，不能替代劳动合同。公司应当向小刘支付第二月双薪及一个月（或者半个月）的补偿金。 苏某的要求能否得到支持？ 案例案例 2003年2月28日苏某与机械公司签订了期限一年的劳动合同，期中前两个月为试用期，试用期工资为2500元，试用期后工资为3000元。2003

7、年5月9日，机械公司书面通知苏某，因其未通过试用期考评，按照公司的规章制度，对第一次不能通过考评的试用期员工，公司将暂不录用，待再延长试用两个月后，考评通过的，才予以录用。2003年6月30日，机械公司再次书面通知苏某因其不能胜任工作，未通过公司第二次考评，机械公司决定不予录用，并要求他当日结算工资，完成交接手续。苏某不同意机械公司的做法，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金，但被公司拒绝。随后，苏某向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求机械公司补发2003年5月、6月转正工资的差额部分，并支付苏某一个月的工资。 法条法条 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同

8、期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 解读解读 1、试用期期限规定 以完成一定工作为期限的劳动合同无试用期； 无固定期限劳动合同试用期不超过六个月； 固定期限劳动合同3个月以下的无试用期；3个月到1年的，试用期不超过1个月；1年到3年的，试用期不超过2个月；3年以上的，试用期不超过6个月。 2、试用期应注意的

9、问题 （1）、试用期包括在合同期限之内，有书面劳动合同才有试用期；不能单独设定试用期的合同； （2）、支付了较高代价的人员最好别约定试用期。 审理要旨审理要旨 试用期有时间限制，且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，苏某的要求应当支持。张某与公司应签订何种期限的劳动合同?案例案例张某于1994年2月被某运输公司招收为全民合同制工人，从事后勤工作，签订的劳动合同期限为5年。期间，张某因病休假三次，共12个月。1999年2月，劳动合同期满后双方又进行了续签，期限仍为5年。劳动合同于2004年2月到期后，张某与运输公司都同意续签劳动合同，但在合同期限上没有达成一致。张某提出按照劳动法第

10、20条的规定，运输公司应该和他订立无固定期限的劳动合同，而运输公司却只同意与张某签立为期2年的劳动合同，并称这是公司制定的新规定。运输公司还认为，即使按照劳动法第20条的规定，张某的条件也不符合订立无固定期限劳动合同的条件，因为张某曾因病休假，时间长达12个月，因此张某的连续工作时间没有满十年。所以运输公司拒绝与张某签订无固定期限的劳动合同，只能签订2年期限的劳动合同。最后运输公司还称张某如果不愿意按照公司的规定续签劳动合同可以辞职。法条法条第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动

11、者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合

12、同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 签订无固定期限劳动合同情形的新变化：（1）、劳动合同只能因法定情形而终止，不再允许双方在劳动合同中约定任何终止条件；（2）、在劳动者提出订立无固定期限劳动合同的情况下，以下情形必须签订无固定期限劳动合同。“劳动者在该用人单位连续工作满十年”与“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”，企业必须和员工签订无固定期限劳动合同；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）、“用人单位自用工

13、之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定劳动合同”。 审理要旨审理要旨 劳动者在同一单位工作时间达到10年，其间虽然病假12个月，但双方之间的劳动关系存在。因此，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。 案例案例王某是某计算机公司负责技术设计的工程师，由于工作认真并且勤奋好学，因而被公司派往德国进行了为期6个月的技术培训。培训结束回国后，王某的技术比以前有了很大提高，对已有的工作职位和薪水不满足。为此，他私下里向一些企业寄发了一批求职信件。一家计算机公司决定录用王某。王某本想向电子公司提出辞职后，就到计算机公司上班。但电子公

14、司拿出了 王某在出国之前签订的培训协议，要求王某先按协议中违约条款，要求王要么履行约定的四年服务期剩余的三年，要么承担10万元的培训费。由于王某一时拿不出10万，又不愿放弃计算机公司的那份工作，就采取了不辞而别的方式，离开电子公司到计算机公司上班,后产生纠纷。 问题问题王某是否要承担违约责任？如果要承担的话，应赔偿公司多少损失？ 法条法条 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履

15、行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 解读解读 1、首次提出培训服务期,并且可以约定违反培训服务期的违约金； 2、约定培训服务期的条件：A、提供了专项培训费用，关联性培训不算，未实际出资的也不算；B、培训内容是专业技术性的； 3、违约金最高额度有新规定（强制实行等分法），支付方式也作了新规定； 4、培训服务期在性质上不同于劳动合同期限，优于劳动合同期限； 5、在劳动合同中约定还是单独订立协议约定无区别。 审理要旨审理要旨 王某应承担损失，7.5万元。 被告违反了竞业协议吗?案例案例：1997年7月7日，从事衡器

16、及配套产品生产与销售的原告衡器公司与被告陈某签订劳动合同，约定合同有效期两年，被告工作为在原告从事大型衡器制作。1998年3月30日，被告向原告出具了保证：“1.自研修结束回国之日起为公司服务至少为5年；2.严格保守上海衡器公司和日本公司的秘密，如辞职、终止合同或退休离开本公司后，5年内不得进入与本公司同业种、产品相近的公司和企业，不得从事损害本公司利益的工作”。后被派遣日本培训， 2000年2月29日，向原告赔偿人民币8000元培训费后，原告同意了被告解除劳动合同的请求。2000年3月1日，被告到某公司上海代表处工作，至2001年3月31日。香港某公司主要业务为电子测记器和产品机械之销售，其

17、中包括衡器之销售；而上海代表处业务范围为从事通讯设备及机电新产品进出口贸易的业务联系。2000年7月，原告得知被告在上海代表处工作后，曾致函被告，以被告曾向其保证离开原告后不到与原告有竞争关系的企业工作为由，要求被告停止在上海代表处工作。 法条法条第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单

18、位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 解读解读1、约定方式。用人单位与劳动者既可以在劳动合同中约定保密条款，也可以单独签订保密协议，订立单独的保密协议是首选。2、主体范围。一方是用人单位，另一方是负有保密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。3、竞业范围。负

19、有竞业限制义务的人员不能到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、从事同类业务。4、期限。由双方进行协商确定，但最长不得超过二年。竞业禁止期限最长两年，超过期限的的判决结果有两种：一是支持法定期限，二是判为该条款全部无效，即无竞业禁止期限5、法律责任。用人单位在合同终止或解除后，在竞业期限内按月给与劳动者经济补偿。必须有经济补偿的约定，且要按月支付。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 审理要点审理要点 被告作为生产大型衡器制作之人员，虽曾被原告派遣日本培训，但原告仅能证明被告已掌握其技术秘密提供证据，而

20、不能证明被告已掌握其经营秘密。因此对原告而言，被告不是掌握其商业秘密的主体。 未约定补偿而且期限超过两年（新法前上海现行地方法规为三年）。 用人单位的这一要求是否合法？ 案例案例 孙某于2002年7月大学毕业来到北京市某电子公司财务部工作，并与公司订立了为期三年的劳动合同。2003年7月，孙某考取了北京某大学的研究生，接到学校的录取通知书后，孙某提前30天以书面形式通知电子公司解除劳动合同，但电子公司依据双方当初订立的劳动合同中第9条的约定：“劳动合同期限未满劳动者单方面解除劳动合同的，必须提前三十天书面通知用人单位，并交纳违约金二万元”，因此要求孙某必须如数交纳两万元的违约金，否则电子公司不

21、予办理解除劳动合同的相关手续。由于孙某参加工作才一年，经济状况并不富裕，很难在短时间内筹集到这么多违约金，因此孙某来到当时劳动行政主管部门。希望得到援助，并想知道用人单位的这一要求是否合法。 法条法条 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 解读解读 这是对不良雇主滥用违约金,特别是对没有培训、没有特别待遇,没有保密义务和竞业限制义务劳动者普遍规定违约金的最好回应,没有死角,防止用人单位利用违约金条款损害劳动者权益. 至于用人单位提供了汽车、住房、年薪、股权、等特别待遇的劳动者，多为保密义务和竞业限制的对象，完全可以通过保密协议和竞业限

22、制协议约定金的方式解决。 审理要点审理要点 用人单位只有在以下两种情况下才可以与劳动者约定由劳动者承担违约金：一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，并与该劳动者订立协议约定服务期的，双方可以约定违约责任；二是劳动者违反了劳动合同中关于竞业限制条款的约定。 公司可以解除与张某的劳动合同吗？案例案例：2005年5月6日，被告张某应聘于原告湖南某建设公司工作，双方未签订劳动合同，原告也未办理被告的社会保险。被告在建设公司负责公司房地产开发经营业务，因工作关系常往返长沙与株洲两地。2005年9月，被告结婚，原告未给予被告休婚假。至2005年12月30日止，被告已怀孕十七周。同年1

23、2月4日，原告法定代表人王某书面要求公司办公室以被告不适合在公司工作为由，办理被告辞退手续。被告对此辞退决定不服，以其怀孕，公司不得辞退为由，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申诉期间，2006年1月7日，被告在原告拟好的声明上签了字，并领取了至2006年12月4日的工资。声明内容为：“我系建设公司职员，于2005年12月初离开公司，请按公司有关规定给我结算工资，结清后，与公司不再有任何纠葛。”用人单位解除劳动合同情形一 1、用人单位即时解除劳动合同的许可性条件（或者说是法定情形） 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严

24、重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。三十九条解读 第三十九条第一款“在试用期间被证明不符合录用条件的”，其录用条件是指招录条件、职位说明书中的任职条件和绩效考核不能达到目标的情况。 第三十九条第四款“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”在劳动合同法中，全日制用工允许存在双重

25、劳动关系，但社保问题并未作相应规定。其中“经用人单位提出”是指企业在规章制度中有所规定或企业对员工提出制止。 第三十九条第五款“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”主要是指劳动者存在欺诈的情形，企业虽不能认定，但这种情况下可随时解除劳动合同。用人单位解除劳动合同情形二 2、预告解除劳动合同的许可性条件 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

26、位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十条解读 第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”工作交接问题需妥善处理好。 第四十条第二款和第三款“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”企业有权对员工的岗位进行调整，但调岗需进行协商，调岗时最

27、好签订合同。第三款中的“客观情况发生重大变化”的情况，在现实中包括：机构调整、重新定岗定编、缩编、统一降工资等情况。 用人单位解除劳动合同情形三3、因裁员解除劳动合同的许可性条件第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生

28、重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 实务中应注意的问题（1）、用人单位单方解除劳动合同是用人单位行使法定或约定解除权的单方行为，该行为不是行政处分，不属于行政责任，而是履行劳动合同的行为。它与开除、除名、辞退职工有相同点，也存在重大区别，不能混淆。（2）、用人单位解除劳动合同必须具备法定或

29、者约定的构成要件，其构成要件不仅包括实体要件，也包括程序要件，缺一不可，否则，不生法律效力。（3）、对用人单位作出的单方解决劳动合同的通知或决定而发生的劳动争议案件在举证责任上采举证任倒置规则，即由用人单位负责证明劳动者符合用人单位单方解除劳动合同的法定或者约定条件。该规则只适用于劳动者不服劳动争议仲裁委员会做出的维持用仲裁裁决，而在法定期间内向人民法院起诉的场合，而不适用用人单位不服劳动争议仲裁委员会做出的撤销其解除决定，而向人民法院提起诉讼的场合。 审理要点审理要点 女职工在孕期、产期、哺乳期的，如果没有出现劳动合同的法定解除情形，用人单位不得解除劳动合同。如果王某同意公司提出来的解除劳动

30、合同的要求，公司到底要向王某支付多少经济补偿金？ 案例案例 王某自1992年元月起就在湖南省长沙市一中外合资公司任经理，月薪在任职初期就有万元每月,此后薪水不断上涨，至2005年与公司签订无固定期限劳动合同时月薪已达到3万元每月。2008年3月，公司老总因对王某有看法决定解除其劳动合同。而王某在公司提出解除劳动合同的情况下，同意解除，但提出来要解除也应当向其支付经济补偿金17年*3万元/年，共计51万元，公司无法满足其要求，双方为此产生纠纷。法条法条：“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； (二)用人单位依照本法第三十

31、六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位

32、所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 解读解读：46条主要规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题，总体上看，基本增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。1、支付经济补偿金的情形（1）、用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（2）、劳动者即时解除劳动合同的情形。 (3)、用人单位预告解除的情形（4）、用人单位经济裁员的情形 （5）、劳动合同终止的三种情形 （6）、法律法规规定的其他情形变化：增加了劳动者即时辞职和法律、行政法规规定的其他情形。 恢复终止劳动合同