论我国PPP(公私合营)模式的法律框架

1、论我国 PPP（公私合营）模式的法律框架摘 要由于中央与地方间财权与事权的不对等，一贯依靠财政单一投入的基础设施和市政公用事业建设的资金来源问题便成为了地方政府的一大难题。PPP（Public-Private Partnership）模式，即公私合营模式在满足公共基础设施建设投资和管理效率等方面具有一定的优势，作为一种融资模式被我国很多地方政府引进，在交通、轨道交通、水务、能源等基础设施建设领域有了大规模的运用，并在公用事业、土地整理方面进行了积极的探索。虽然 PPP 模式对改善我国基础设施建设中的资金短缺状况有重要意义，但由于地方政府在运用 PPP 模式中缺少相关实践经验，存在角色转变困难、

2、项目评估难以确定、缺乏项目确认和私人部门选择的标准、风险管理和分担机制不完善，以及专业化机构和人才匮乏等问题，更严重的是地方政府因此不得不承担十分繁重的债务，不利于防范地方政府债务风险。PPP 模式下，公共部门与私人部门之间的经济关系与民商事或行政法律关系不同，亟需建立法律框架，既对政府运用和监管 PPP 模式给予指引和规范，对私人资本参与 PPP 模式给予引导、鼓励和保障，也保障公共利益的实现。 本文从我国运用 PPP 模式的实践出发，通过对 PPP 模式的理论分析、我国运用 PPP 模式存在的问题分析，站在经济法对经济关系的调整和规范角度阐述建立 PPP 模式法律框架的必要性，从法律关系、

3、监管部门，准入条件、项目评估、风险分担机制、合同履行中的财务监管、再谈判和争端的解决机制等方面探讨我国 PPP 模式的法律框架，通过立法建立规范政府部门和鼓励、保障私人部门的法律体系，宏观上建立财政金融制度创新，微观上建立市场准入制度、项目评估制度、投资回报制度与价格制度等，并推行 PPP 模式相关的特许经营竞争机制、规范项目投资回报与补贴机制、健全公众对 PPP 模式及项目价格的监督机制等。一、PPP 模式理论基础 （一）PPP 模式的定义 PPP 是 Public-Private Partnership 的缩写，中文可译为 “公共和私人部门私合作伙伴关系”、“公私伙伴关系”、“公共民营合作

4、制”、“公私合营”等。PPP 的定义在学理上有广义和狭义之分，广义是指公共部门和私人部门共同提供公共产品（包括物品和服务）；狭义是指公共部门与私人部门签订特许权协议，由该私人部门根据特许经营协议，负责项目的筹资、建设与经营等的一种建设、经营和管理的方式。在国际运用中，主要有以下几种较为官方的定义： 1.联合国开发计划署（UNDP）：PPP 是指政府、盈利性企业基于某个项目而形成的相互合作关系，通过这种合作形式，合作各方可以达到比预期单独行动更有利的结果。 2.欧盟委员会：PPP 是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目和服务。3.美国 PPP 国

5、家委员会：PPP 是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。由于 PPP 的涵义非常广，并不只是指一种固定的投资模式，包含 PFI（ Private-Finance-Initiate 私 人 主 动 融 资 ）、 BT 、 BOT 、 TOT 、 DBFO（ Design-Build-Finance-Operate, 设 计 - 建 设 - 融 资 - 运 营 ） 、DBOT(Design-Build-Operate-Transfer,设计-建设-经营-转让)等多种具体模式。联合国

6、开发署对 PPP 的定义在较为宏观的角度对 PPP 的主体、关系进行了界定，并对PPP 最终实现的目的“达到比预期单独行动更有利的结果”进行描述，在当前国内外对 PPP 没有规范和统一的定义前，本文认为按照此定义对 PPP 的法律框架进行讨论较为合宜。 （二）PPP 的功能 公共产品是指任何一个个人消费者对它的消费不减少别人对它的消费的产品，即每个消费者在消费此产品时不会引起别的消费者对该产品消费的减少。由于公共产品通常具有非竞争性和非排他性，从而使得提供公共产品容易产生“搭便车”行为，导致“市场失灵”，这一特性决定了公共产品不能由私人部门来提供。但是，由于资金、技术、管理等的缺乏和有限性，仅

7、由政府提供公共产品同样存在局限性。 为了提升基础设施水平、解决公共服务的资金匮乏和公共部门缺少有效性和资金效率等问题，英国财政大臣肯尼斯·克拉克于 1992 年首次提出 PPP 模式的概念，并于 1993 年 11 月出版了手册新突破，其副标题为“面向公共部门和私人部门之间的新型伙伴关系”，从此废除了英国最初严格限制私营资本进入公共领域融资的规定，为私人部门参与政府融资消除了政策和法律的限制。英国 75的政府管理者认为 PPP 模式下的工程达到和超过价格与质量关系的要求，可节省 17的资金，80的工程项目按规定工期完成，常规招标项目按期完成的只有 30；20未按期完成的、拖延时间最长

8、没有超过 4 个月。同时，80的工程耗资均在预算之内，一般传统招标方式只能达到 25；20超过预算的是因为政府提出调整工程方案。 PPP 模式并不仅是一个融资模型，而是对项目生命周期过程中的组织机构设置提出了一个新的模型。因此，PPP 模式不仅具有计划、组织、领导和控制等一般功能，作为一种新型的模式，还具有融资、利用新技术和机制创新的功能。基于这样的功能，PPP 模式适用于投资大、建设周期长、回收慢的项目，主要集中于铁路、公路、桥梁等交通部门，自来水厂、污水处理厂等水务部门、电力煤气等能源部门，电信网络等通讯事业，以及医院、监狱、学校等社会公用事业。（三）PPP 模式与传统建设模式的比较分析

9、在 PPP 模式中，十分突出的一个特点就是：政府的出发点是实现公共利益的最大化，而私人部门的出发点是追求自身利益的最大化，同时还要兼顾消费者（社会公众）的利益。因此，PPP 模式与传统 建设模式的不通就在于：既要体现私人部门资本的逐利性，还受其公益性和福利性的制约；既要考虑经济效益，更要考虑社会效益。 要吸引社会投资者参与项目建设就必须遵循基本的商业规则，在项目评估论证阶段就必须对商业性进行分析评价，研究吸引私人部门参加的可行性。而采用PPP 模式的项目均为公共产品和服务，这一属性又决定了公共部门必须确保其公益性目标的实现，从而需要根据公共项目的特征对拟建项目引入私人部门参与进行分析评估，研究

10、交予私人部门参加的可行性。因政府将其投资建设的公共项目交给私人部门建设和运营后，私人部门将在项目建设与运营过程中占主导地位，而公共部门投资项目无论在何种合作模式下都要在社会福利最大化，所以，要成功采用 PPP 模式，公共部门必须在公共产品和服务最优化与保护投资者利益之间找到平衡点，确保既能最大程度满足公众需求，又能使运营企业有一定的利益回报。因此，PPP 模式中双方的不同立场使政府选择 PPP 的具体模式、合作的私人部门，以及建立相应的风险分担机制、争端解决机制等显得十分重要。 虽然相较于传统建设模式，PPP 模式的关系更加复杂、对前期可行性研究的要求更高、对运用的公共部门能力要求更高，但同时

11、，PPP 模式也具有比传统建设模式优越的方面：一是解决了单独靠政府投资而造成投资不足的现象，加速了基础设施建设；二是激发了民营企业、外商以及国有企业参与社会公共项目建设的积极性，拓宽了提供公共服务建设的融资渠道，并提供了专有技术和现金管理经验共享和提升的平台，；三是追求共赢，与传统模式的零竞争相比实现了政府资源和社会资源的有效配置，达到全社会资源共享的目标，有效提高了效率。（四）PPP 模式理论分析 1.PPP 模式的参与主体 萨瓦斯在民营化与公私部门的伙伴关系中指出，有必要区分公共服务中三个基本的参与者：消费者、生产者、安排者或提供者。其中，消费者直接获得或接受服务，服务的生产者直接组织生产

12、或者直接向消费者提供服务，服务安排者（提供者）指派生产者给消费者、指派消费者给生产者或选择服务的生产者。PPP 模式中，除代表政府的公共部门、私人部门外、公共产品或公共服务的消费者，还可能涉及为公共设施的建设与运营而提供产品或服务的供应商、金融机构等，但最为核心的是公共部门与私人部门之间的互动关系。PPP 模式下，公共部门是所有者、启动者和监管者，私人部门是建造者、服务提供者“。因此，PPP模式的参与主体与一般法律关系主体不同，公共部门既作为与私人部门所达成合同的一方当事人，同时也是履行政府监管职能的代表，对公共产品和服务提供的过程必须进行监管，以保障公共利益的实现;私人部门与公共部门在合同关

13、系中并非平等关系，虽然按照商业原则确定合同内容，但是在合同的履行过程中必须接受公共部门的监管;公众是公共产品或服务的消费者，也是公共利益的获得者，虽然不直接参加公私部门的合同关系，但对公共部门和私人部门具有天然监督权。2.PPP模式项目区分理论 对不同类型的城市基础设施，可以根据经济学的产品或服务的分类理论，采取不同的投融资方式，即根据城市基础设施项目的性质和特征，将项目区分为经营性、准经营性与非经营性2。根据项目的属性决定具体PPP模式、利益和风险分配等。经营性项目是有现金流(收入)的项目，政府投资后可以完全收回成本、甚至盈利的项目，具有明显的经济效益。准经营性项目是有部分现金流(收入)的公

14、共项目，具有潜在的利润，但由于其公益性政策要求及收费价格没有到位等因素影响，可能无法收回成本，具有不够明显的经济效益。非经营项目是指完全没有现金流(收入)，且公益性非常强、只能由政府投资的项目。但城市基础设施项目经营性、准经营性和非经营性的区分并不是绝对的，而是随着具体的政策环境条件变化，非经营性项目有可能转变为准经营性项目，准经营性项目有可能转变为经营性项目。因此，在设计PPP模式的时候，还必须区分项目属性对合作期限、财政补贴等进行考虑。3.PPP模式的机理 公共产品和服务的性质、功能决定了PPP模式在注重经济效益的同时也必须同样重视社会效益，这就要求对PPP项目的评价不能仅仅停留在经济利益

15、的层面上，不仅对参与PPP项目私人部门的能力、管理水平提出了更高的要求，还必须在PPP项目建设的过程中分析研究风险的识别、控制、分担以及相关利益主体的利益分配等环节，兼顾各方利益。这就要求处理好政府与企业、政府与社会、政府与市场、政府与公民之间的关系，兼顾公益性和商业性的目标，满足投资主体多元化，融资渠道多样化和融资方式复杂化背景下融资决策的需要。 PPP采购模式的重要特征是通过基于项目自身的收入来平衡现金流量并支付项目的债务，进而能够盈利。私人部门被认为能够比公共部门提供更高质量的产品与服务、更为经济的项目投资、更为迅捷便利的公共服务。公共部门往往希望在与私人部门合作的过程中获得技术转移，学

16、习先进的经验，更好地服务于未来的项目中。由于PPP模式往往没有或者只有有限的公共资金和资源投入，私人部不得不努力降低成本、增加收入、获得利润，因此能够将状态良好的PPP项目最终转移给公共部门。在特殊情况下，私人部门为了达到更好的盈利水准而采用先进的技术和管理方法，甚至可以提供超越公共部门要求的设施与服务水准。此外，绩效提高主要体现在工程的质量、进度和成本的优化，通过引进私营资本激活基础设施投资，推动这一领域的商业化，增强市场的竞争强度，提高了公共管理水平。这正是公共部门采用PPP模式所希望达到的。 公共部门采用PPP模式的主要动机是利用私人部门的资金、管理和技术的优势解决政府财政预算不足、基础

17、设施短缺、管理效率低下等问题，提高项目的效率并为社会带来其他经济效益，但公共部门往往错误地认为采用PPP模式就是把项目中存在的所有风险都转移给私人部门;同时，私人部门也往往错误地认为PPP项目较长的合同期蕴含着巨大的风险，公共部门应当承担绝大部分的风险。而PPP模式本质上是公共部门和私人部门之间一种长期的伙伴关系，是一系列介于传统政府采购方式和完全私有化之间的具体融资方式的统称。因此，项目所采用的具体PPP模式不同，公共部门和私人部门参与项目的程度和所承担的风险也不同。由于缺乏一套都能为各方都接受的程序和合同文件，双方在谈判时无章可循，大大延长了双方谈判的时间，即使在项目开始后仍然蕴藏了再谈判

18、的极大可能。4.PPP模式的经济法特征 经济法是调整国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。虽然经济法也关注社会主体个人的权益，但与民商法相比，经济法侧重维护社会整体利益，为维护整体的利益对包括政府在内的个体的权利和行为做出必要的指引和规范，强调的是对社会公益性的保障。 PPP模式的重要功能就是政府部门和私人部门可以取长补短，发挥各自的优势，弥补对方的不足。对政府部门而言，可以弥补短时期财政预算不足无法提供公共产品和服务，并且从过去的公共服务提供者变成公共服务提供监管的角色。私人部门全过程参与公共产品和服务的提供，按照与公共部门的合同负责及时筹集所需资金、将项目设计、建造、营

19、运、管理等，并接受公共部门的监管;同时，私人部门只有提供优质的服务才可能赢得顾客，实现盈利的目的，有利于公共设施服务质量的提高。在此意义上，PPP模式具有典型的经济法特征:公共部门作为社会公共利益的忠实代表，无论对公共产品和服务项目的设计、PPP具体模式的选择、私人部门的选定、风险的分担，还是对私人部门履行合同的监管，均必须公共利益负责;但是，作为相对于私人部门的经济关系主体，公共部门也必须按照商业规则与私人部门进行谈判达成合作一致，也不能滥用行政权力强制或妨碍私人部门自主选择的经济行为，且必须建立公平的竞争秩序、创造私人部门平等和公平竞争的条件。(五)PPP模式成功运作的保障1.较高的公共管

20、理能力基于公共利益目标的政府管制理论，政府必须谨慎地审核项目，建立一个适合项目发展的合理、科学、透明的程序，通过一个强有力、专业的公共部门对运用PPP模式进行管理，通过公平和平等的市场机制选择合作伙伴，全面评估合作伙伴对基础设施项目的建设及运营实力，择优确定合作方;必须确定一种足够谨慎的承诺机制，保证公共资产的安全性、降低项目融资成本、保证项目生产或运营的可持续性，并建立合理的风险分担机制，使私方的投资成本及运营成本得以补偿并获得合理回报。同时，公共部门的政府职能必须确定一个清楚的边界，包括资产的边界及监管的边界，如市场准入监管、价格监管、普遍服务监管等，以效率监管作为有效监管的前提和保证。2

21、.合理的分担机制 PPP模式下，公共部门和私人部门为伙伴关系，在双方合同中确立合理的分担机制，可以通过有约束力的协议促使实现投资、提供公共产品和服务的最优化。公共部门和私人部门双方在利益分配和风险分担上可行，既降低双方总风险，又使双方均受益，是PPP模式成功运用的关键。建立一个利益、风险平衡机制，由对风险最有控制力的一方控制相应的风险;承担的风险程度应与所得回报相匹配PPP模式中获益较少或承担风险较大的一方可以从长期合作中获得补偿，而另一方做出承诺或做出一定让步;承担的风险不能无限。充分激发合作双方的积极性，同时协调好双方利益，从而确保公共产品或服务提供的及时、高效、优质。3.健全的制度与机构

22、 清晰、完整和一致性的立法是PPP模式中公私部门各自权责的明晰，是建立公平和平等市场竞争机制的要求，也是PPP模式有效运作并发挥其优势的必要保证。一是可以减少双方的谈判成本，二是可以在发生争端时，能够明确责任归属。这样才能有利于项目的顺利进行，通过对公私双方利益的保障，保证公共利益的实现。 建立专业机构管理机构，可以弥补一般行政部门对PPP模式缺乏认识、缺乏经验、缺乏人才的问题，由专业化团队进行专业化运用，更为有效地提供公共产品和服务，也更为有效地对PPP模式运作进行监管。以英国为例，英国政府按照PPP模式设立专门机构PUK (Partnerships UK，英国政府占49 %，私人部门占51

23、%。PUK专门服务于公共部门的PFI项目，与公共部门共担风险、共享项目收益。它与政府公共部门合作，为政府公共部门与私人部门搭建合作平台，为政府公共部提供专业服务。该机构负责组织、管理、协调PPP有关事宜，主要为政府公共部门提供快速而有效的推进政府项目的PPP模式;与私人部门建立稳定的合作关系;为政府节约公共投资的成本;对所投资的项目进行价值的保值和增值管理。4.有效的监管 与一般民商事法律关系不同，为保障公共利益的实现，PPP模式中私人部门的向对方一一政府，必然要对采取PPP模式的项目建设和经营全过程进行监管。市场监管主要包括准入监管、价格监管和质量监管三个方面;社会监管主要是针对其外部效应及

24、社会公平问题，如资源的合理配置和充分供给。由于在绝大多数PPP形式中，私人部门拥有对提供公共服务定价的权利，而服务价格高低既决定到私人部门收益，又影响到公众的切身利益。因此，价格监管应该是监管模式中最核心的环节。监管部门通过不同类型价格监管的选择，可以有效激励被监管企业提供优质的公共产品和服务。并且，公共部门通过适当的监督和定价政策来形成竞争局面，保证市场准入的公平、执行标准的安全、提供产品和服务的质量，以及对社会资本不必要、不合理的价格和收费进行管制。二、我国运用和监管PPP模式的实践及存在问题(一)PPP模式在的我国运用 我国于80年代后期在电厂、高速公路建设领域引入PPP模式，其中以Bo

25、T模式运作的居多。1988年投入使用的深圳沙角B电厂被认为是中国最早的BoT项目，1995年当时的国家计委将总投资为6.16亿美元的广西来宾B电厂确定为中国政府批准的第一个规范化的BOT投资方式试点项目，在来宾B电厂项目成功试点后，四川成都自来水六厂B厂和北京第十水厂等项目又陆续被批准进行BOT试点。 以水务行业来说，自建设部2002年先后颁布了关于加快市政公用行业市场化进程的意见、市政公用事业特许经营管理办法和关于加强市政公用行业监管的意见，拉开了中国城市水务改革的序幕。法国威立雅水务集团于当年年斥资20亿，以净资产额3倍溢价收购上海市自来水浦东有限公司50%国有股权，新成立合资公司经营期限

26、50年，并于2003年11月以26亿受让深圳水务集团45%股权、2005年11月以10.05受让昆明自来水公司49%的股权、2007年1月以17.1亿受让兰州市供水集团45%股权、2007年3月以9.5亿受让海口市水务集团50%股权、2007年9月以21.8亿受让天津自来水集团下属市北水业有限公司49%股权，合作期限为20-30年不等。同样，英国泰晤士水务、苏伊士集团、德国最大水务公司柏林水务公司等外资水务企业都没有停止过在中国的扩张。而外资水务企业与中国水务企业的这一系列的合作，虽然是以受让股权的方式进行，但实质均是PPP模式(具体为BOT或TOT)一一与当地政府部门组成特殊目的公司签定特许

27、合同，由特殊目的公司负责筹资、建设及经营，政府通过给予私营公司长期的特许经营权和收益权来换取基础设施加快建设及有效运营，同时政府通常与提供贷款的金融机构达成向借贷机构承诺将按与特殊目的公司签定的合同支付有关费用的协定，使特殊目的公司能比较顺利获得贷款。此外，高速公路、电力能源、轨道交通等基础设施领域，我国各地都开展了形式多样的PPP模式，进行融资、建设、运营和管理。其中，由于近年来地方政府迫于财政投入不足的压力而采取的BT模式，在市政道路和轨道交通项目较为多见。(二)我国运用PPP模式中出现的问题 PPP作为一种融资模式，在满足公共基础设施建投资和管理效率等方面具有一定的优势，加上全国各地方政

28、府在发展过程中对资金的大量需求，对改善我国基础设施建设中的资金短缺状况确有重要意义。近年来PPP模式在交通、轨道交通、水务、能源等基础设施建设领域有了大规模的运用，并在公用事业、土地整理方面进行了积极的探索。但多年来，我国基础设施建设都采用政府财政拨款的单一模式，财政投融资资金来源主要是:城市财政税收和土地经营收入能够用于准经营设施建设的拨款资金;发行市政建设债券筹集资金，用于准经营设施的建设拨款;地铁项目可发行地铁公司债券，将来由市财政以未来的城市土地经营收入偿还;利用政策性银行和商业银行的借款，经过若干次流动最终还是由市财政以未来的城市土地经营收入偿还这些贷款本息，因为这些贷款实质上是市政

29、建设债的暂时替代方式。由于缺少相关实践经验，在采用PPP模式中存在政府角色转变困难、项目评估难以确定、缺乏项目确认和私人部门选择的标准、风险分担机制不完善、政府变相担保过多、以及专业化机构和人才医乏等问题。更严重的是，地方政府在采用PPP模式时，不仅要承担PPP模式融资及融资成本的偿付，给予部分项目一定时期的贴息、补贴等，还可能因直接或变相为私人部门提供了金融担保而承载潜在的债务风险。按照目前银行监管部门对地方政府投融资平台负债的统计，如果再加上PPP模式下本不该承担的潜在债务，一旦地方政府债务管理失控，将会连锁引发金融市场风险。 从全国各地的运作实践来看，仅水务行业暴露出来的问题就十分明显:

30、外资企业高溢价并购城市水务项目，签订25-30年的协议，但先与水务项目和当地政府签署一个保证收益的协议，这个协议包括该地区未来几年水价或污水处理价上调的内容(按照”F=aE+bL+cCH+dCur+eCPI”公式，E(电价),L(劳动力成本), CH(化学品成本)、Cur(币值变量)与CPI等参数，F值则为以百分比形式出现的调价系数。将这个系数乘以政府采购的基准价，就能得到当年政府采购的每吨处理价)。随后，该外资企业拿这个协议到国际资本市场上去融资，由于水务概念在国际资本市场上比较热，而且资本也比较认可政府出具的协议，假如国际融资成本可能是7%左右，但是该外资企业在内地的项目回报率可以高达30

31、%，实质上是利用别人的钱来给自己赚钱。此外，此类并购项目协议不仅包含每年价格上调的内容，还包含项目在某个盈利率点以下还要政府补贴若干，并且并购项目的资产只包含有现金流产生的水厂或污水处理厂，至于自来水或污水处理厂的配套管网等设施的管养维护均得由政府来买单。可以说，只要能签到这样的协议，几乎毫无风险、毫无意外地赚大钱，而看似有着高收益的政府却不得不年年面对涨价、补贴、付款的要求，痛苦不堪。除了水务市场有着这样的经验教训，在基础设施建设和水务之外的公用事业建设，由于协议过于简单、缺乏财务测算、无偿划拨土地、风险分担不合理或不明确、融资权责不明等等问题，不仅地方政府正在为此支付或未来要支付巨额的费用

32、，公共产品的价格的急剧提升也使公众利益受到了损害。究其原因，地方政府对于引入外资或民间资本参与基础设施和市政公用事业建设(即采用PPP模式)缺乏明确的指引和规范，才出现了如此多的问题。 但与我国现行情况相比，英国、澳大利亚，乃至印度都对PPP模式建立了一套相对完善的运用和监管的体制: 英国对PPP模式采用财政部+财政部专设协助机构的管理模式，由财政部负责所有PFI项目政策的制定，与此同时，国家审计署(the National Audit Office)和公共事业管理委员会(the Pubfic Accounts Committee)负责对重要的PFI政策的方面进行调查研究并提出意见。财政部下属

33、合营机关(Partnerships UK plc)为所有的公共管理部门提供PFI专业管理，尤其是采购方面的知识。财政部下属公私合营机构合作署(PublicPrivate Partnership Programmer)通过建议及指南对地方政府提供PPP项目支持。 澳大利亚基础设施委员会(The Australian Council for Infrastructure Development,Aus-CID)性质上属于法定议事协调组织，受联邦基础设施、交通、地区发展和地方政府部部长(Minister for Infrastructure, Transport, Regional Developm

34、ent and LocalGovernment领导，首要职责是向部长，联邦、各州以及地方政府，基础设施投资者、所有者等提供有关基础设施发展的当前和长远需求，具有国家战略意义的重大基础设施项目的优先顺序;基础设施政策、定价和监管;全国性基础设施网络有效利用的障碍;监管体制等在内的各项改革;投资管理机制等方面的意见建议。印度国家层面的大型项目，需要召集PPP评估委员会。评估委员会由财政部C2个部门)、计划、法律和相关行业部委的部长组成。PPP评估委员会己建立了项目评审和批准的标准流程。行业部委进行可行性研究(财务、技术、经济可行性)和项目文件并提交评估委员会做原则性审查。审查通过后，行业部委发出资

35、格预审邀请，然后准备建议书邀请并提交评估委员会做最终审批。行业部委负责招标过程。所有有关风险分担和财政支持的事项都包含在此机制中并在整个过程中的关键环节之前考虑。并建立可行性缺额基金(VGF)，为公共部门实施PPP提供了额外资源，制订了有关所支持的项目类型和支持最大限度的明确指南，风险分担和合同文件评估作为是否推进决策的组成部分，VGF大小是唯一的招标准侧。为鼓励适当的尽职调查，印度政府建立了印度基础设施发展基金(PDF:免息贷款支付75%的项目开发成本，资助交易顾问，发起机构需要先出资25%的成本。(三)我国PPP模式的法律缺失 我国运用PPP模式的法律框架不健全，缺乏对地方政府运用PPP模

36、式的明确指引和规范，仅有散落在各个部委的部门规章、地方政府规章和文件中的一些规定，既没能对PPP模式进行有效界定，也没能对运用中的各种法律关系进行规范，更不能起到支撑PPP模式的运用和发展的制度保障作用。以下是目前我国各部委出台的有关PPP模式的一些规定: 原外经贸部于1994年发布了关于以BoT方式吸收外商投资有关问题的通知，这是我国第一个相关的管理规定; 原国家计委、电力部、交通部1996年发布了关于试办外商投资特许经营权项目审批管理问题的通知; 原国家计委、国家外汇局于1997年4月出台境外进行项目融资管理办法; 建设部于2000年出台城市市政公用事业利用外资暂行规定; 国家计划委员会于

37、2001年出台关于促进和引进民间投资的若干意见; 建设部于2004年出台市政公共事业特许经营管理办法，明确鼓励非公有资本进入市政公用事业的建设、运营和管理; 国务院于2004年7月颁布关于投资体制改革的决定，提出进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式:放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域; 国务院于2005年2月发布了关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见，指出按照“公平准入、公平待遇”原则，允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域，加快垄断行业改革，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制，

38、对其中的自然垄断业务，积极推进投资主体多元化，非公有资本可以参股等方式进入，对其他业务，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入; 国家发改委法规司于2008年5月9口发布了基础设施特许经营立法研究概述一一基础设施特许经营立法前期研究报告之一，报告中明确指明要建立完备的基础设施特许经营法律体系、理顺监督管理体制、规范特许经营合同和确立科学合理的定价机制。 此外，地方政府出台了关于PPP模式的各种条例和规定，如北京市的北京市城市基础设施特许经营办法，上海市的延安东路隧道专营管理办法、上海市打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法。运用PPP模式的项目公司本身涉及公司法、招投标法、环境

39、保护法，与项目相关的还有民法通则、 专利法、商标法等法律。对于外资参与的PPP项目，还涉及中外合资经营法、中外合作经营法、外汇控制规定、外商投资项目外汇管理条例、境外进行项目融资管理暂行办法、关于借用国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法、指导外商投资方向暂行规定、外商投资产业指导目录，以及相关国际条约。 而PPP模式是一项复杂的系统工程，涉及面广，参与部门多，法律关系复杂，单就融资而言比贷款、发行企业债券、发行票据、发行股票等方式内涵更为丰富，需要系统的法律规定对其加以规范。我国多采用部委发“通知”，制定“政策”的方式来规范，或地方政府出台“条例”和其他规范性文件，法律效力十分低，有

40、的文件内容简单，大部分内容仅仅是针对BOT项目制定的，未能涵盖口益发展的PPP模式运作过程中的许多具体问题，如特许授权采用何种形式、政府如何扶持、特许授权文件与其他合同的关系、项目运作过程中的风险管理、争端的解决机制等。并且，各部委在各自管理范围内做出的规定，只能适用于一部分行业，且都是从自身管理的角度出发，规范文件各自为政，很多时候不能相互衔接，缺乏全局性和系统性;各地方政府颁布的规范性文件与各部委的文件存在较大的差别和冲突，各地方规定尺度不一造成了国内制度的不统一和不公平现象发生，在其中规定的一些保证和担保往往超越了国家法律或行政法规的规定。 相较于英国、美国、澳大利亚这些发达国家，甚至印

41、度和韩国等国而言，我国在PPP模式的法律框架上是远远落后的。例如，英国对PPP模式虽没有专门的法律，大多数是以Policy(政策)和Guideline(指南)的形式出现，并且是普通法系，足以起到对PPP模式运用的支撑作用。2003年的PFI: Meeting the InvestmentChallenge C(PFI:适应投资挑战)是英国关于PPP项目最早的政策指南，对政府责任做了详细规定，包括基于Value for Money(物有所值)选择原则，改进采购方法等;2006年的PFI: Strengthening Long-term Partnership C (PFI:加强长期合作)中肯定了

42、PFI在公共设施服务中的重要作用，并提出了PFI的选择标准;2008年的Infrastructure Procurement:Deliverting Long-term Value(基于长期价值的基础设施采购)针对性地列出基础设施采购纲要，以适应英国口益繁杂的采购需求，实现对重要项目的有效监管和采购过程的物有所值。三、构建我国PPP模式的法律框架(一)建立我国PPP模式法律框架的必要性 PPP项目一般涉及私人部门提供大部分的长期投资，世界银行的一项调查显示，投资者说他们最关心的是“法律对投资者的保护不够”。针对PPP模式的特点，对现行法律法规进行补充完善，使之与国际接轨，创造有利于促进公共部门

43、规范运用、私人部门积极参与基础设施建设的制度环境十分关键。1.PPP模式在我国大量运用的必然性 PPP模式作为一种融资模式，在公共产品和服务需求旺盛、而当前公共财力不足的情况下，其功能和特点决定了在我国必然将大量运用。一是PPP模式满足项目功能的前提下，通过产品定义明确提供产品或服务的内容、私人部门符合实际的目标设计方案、通过连续性服务降低项目全寿命周期的成本等，实现项目的增值;私人部门可使资金成本最优化，使财务方面的效率提高运营风险27。并且，将风险分配给最能承受者，增强了项目的抗风险能力。二是通过多种渠道，可以为公共财力暂时不足、社会效益突出的公共项目提供融资，并通过政府对项目的扶持来提高

44、项目的未来经济收益，降低项目风险，维护投资者和贷款方的利益，使项目建设及财务可行。三是我国运用BoT方式建设基础设施己有Zo多年，各地都有采用PPP不同具体模式进行建设的项目，人们己经能从观念上接受大型基础设施在一定期限内民营化的做法。2.解决法律适用和制度冲突的需要 国务院有关部门和省级人大、政府相继发布了数十件规范基础设施和城市公用事业特许经营的部门规章、地方政府规章和地方性法规，虽然在以往运用PPP模式的过程中发挥了积极作用，但由于是不同地方和部门制定，客观上造成了相互之间不协调、不配套甚至冲突，不利于PPP模式的发展。各地实施特许经营的范围不一致，哪些项目可以实施特许经营也缺乏统一标准

45、，项目从决策、实施到监管的程序、审核权限界定，更是差异较大，这在很大程度上影响了民间投资者更大范围的投资合作。并且，PPP模式下，各类合同应按照行政合同或民事合同适用法律，也是函需明确和解决的一个问题。3.提高政府执行力的需要PPP模式适用领域虽然相对特定，但该特定领域本身涉及很多的行业和环节，领域范围和监管主体涵盖中央到地方各级政府的职责，仅在地方行政区域范围或行业部门权限范围生效的立法，对于解决PPP模式的适用存在很大局限性。不仅无法有效解决现存的制度层级较低、相互冲突、强制力不够、缺乏规范和指引性等问题，并因此引起合作双方往往在项目推进过程中会对有关程序和实体的法律效力存有疑虑。同时，对

46、代表政府的公共部门而言，尤其地方政府的公共部门，在是否采用、如何采用PPP模式以及如何监管的问题上，将浪费巨大的时间、精力和成本进行探索，大大降低了效率。4.降低法律风险和解决法律障碍的需要 PPP项目周期较长、程序繁杂，在项目审批、招标投标、协议签订，权利义务分配、行政监管、争议解决方面具有特殊性，合同法、公司法、招标投标法、政府采购法、行政许可法等法律难以完全适用，导致各种PPP具体模式所产生的法律关系具有较高的风险性和不确定性。 并且，无论从银行资本还是从民间资本来看，我国运用PPP方式进行基础设施建设都有充足的资金来源，但地方政府直接举债进行融资具有一定的法律障碍。从银行资本来看，按现

47、行有关规定，除借用国际金融组织贷款外，地方政府不能直接借贷银行资金，所以，对于以地方财政信用为基础的公益性项目，必须采取新的融资方式，间接借贷银行资金或吸引民间资本。而PPP方式通过“收益权”质押贷款方式，由私人部门以政府提供的收益权，作为质押向银行贷款29，可以较好地解决这一问题，但此举是否属于政府财政“变相担保”尚有待明确。借鉴国际经验，整合相关规则，研究制定PPP模式的法律十分必要。5.我国制定统一立法的条件成熟 出于对公共利益的保障、防范地方政府债务风险以及可能因此引发的金融风险，PPP模式必须制定统一的指引和规范。一是具备政策基础，(国务院关于投资体制改革的决定、国务院关于鼓励支持和

48、引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见明确要求利用特许经营等方式，吸引社会资金参与公共基础设施项目建设，这为制定法律提供了明确的政策导向。二是具备规则基础，己陆续颁行的基础设施特许经营的地方性法规，部门和地方政府规章为制定法律奠定了良好的规则基础。三是具备实践基础，我国大部分地方不同程度地开展了基础设施特许经营试点，既有许多成功经验，也有一些值得总结的教训，为制定法律积累了大量生动鲜活的案例。此外，英国、美国澳大利亚、印度、韩国等国PPP项目的运作结构，监管模式，也可供借鉴。例如，澳大利亚于2008年12月颁布国家PPP指南，自2009年1月起生效，该指南包括三个部分:国家PPP政策框架、国

49、家PPP指南概览、国家PPP指导细则。该指南主要针对:鼓励私人部门投资公共基础设施及相关服务;鼓励在基础设施及相关服务提供方面的创新;确保对PPP项目选择及特许经营合同的竞争和授予过程进行严格监管;对PPP项目应用提供一个框架和高效率的程序规则;对项目产出结果的可靠性做出清晰的界定。制定指南的宗旨，是将各个分散的行政管辖区不同的PPP指导规则统一起来，形成一个权威的国家政策，以实现基础设施采购效率的最大化，减少公私双方采购成本以及清除进入基础设施市场的各项障碍，确保最适合的项目进行公私合作。依照上述规定，自2009年1月始，在各州运作的所有PPP项目，首先要适用新的国家PPP政策和指南;在国家

50、政策指南允许的灵活性范围内，一并适用重新发布的管辖区特别规定及有关附件。2009年6月，澳大利亚基础设施委员会对国家PPP指南第6卷管辖区规定予以更新，将每个管辖区的特别规定统一发布。(二)我国PPP模式的法律框架1.搭建法律框架的目标 PPP模式作为一种融资模式，运用PPP模式的项目通常具有投资额大，时空效应明显的特点，而且沉没成本高、退出成本高，因此不仅宏观上要建立财政金融制度创新、法规制度与信用制度建设，微观上建立市场准入制度、项目评估制度、投资回报制度与价格制度等，必须通过立法建立规范政府部门和鼓励、保障私人部门的法律体系，推行PPP模式相关的特许经营竞争机制、规范项目投资回报与补贴机

51、制、健全公众对PPP模式及项目价格的监督机制等，以实现对公共利益的保障。 （1）立法的层级 对于PPP模式立法极为重要的一条就是明确PPP法律的法律阶次以保证以较高的法律阶次清除现行各种规定的影响，可以由全国人大或其常委会采用统一立法和单项立法相结合，自由式协议和制定示范文本、标准程序相结合，明确PPP模式整个流程、各级负责部门等相关环节，既是对政府部门的指导，也是对私人部门的鼓励，更是对双方采用PPP模式共同提供公共产品的权责进行明晰、行为进行规范。 （2)立法涵盖的内容 立法的内容包括但不限于:PPP模式的定义，应用范围与领域，主管部门，准入条件、公平和平等的竞争机制、项目评估、当事人涉及

52、的法律关系，各类合同的性质，公私双方的权利、义务，合同示范文本，风险分担机制，政府担保的条件，争端的解决机制，合同履行中的财务监管、再谈判等。2.PPP模式的法律关系 PPP模式具有典型的经济法特征，其主体是经济法律关系构成的基本要素，是经济法律关系的直接参与者，既是经济权利的享受者，又是经济义务的承担者;公私部门间既有合同关系的平等性，又有因公共部门代表政府进行监管、双方法律地位的不平等性;作为PPP模式的法律关系客体的项目本身又蕴含了复杂性和多重性的法律关系。 (1)法律关系的主体 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在PPP的法律关系中，主要

53、包括代表政府的公共部门、私人合作者、消费者(公众)、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资提供方(贷款银行)等，既有经济法的决策主体、管理主体，又有生产经营主体、消费主体，以及监督主体。在这几类活动主体的相互关系中，最为核心的是公共部、私人部门与公众之间的关系。 公共部门。公共部门主要是指代表政府提供公共产品或服务的机构，监管中也包含负有监管职责的非合同参与方的政府机构，一般为政府的部门。PPP改变了公共产品或服务的提供方式，但是却改变不了公共产品或服务本身的性质，保证为公众提供合格公共产品或服务的最终责任仍然由代表政府的公共部门来承担。因此，在PPP模式中，公共部门至少承担着决策

54、主体、管理主体以及监督主体三重角色的职责和义务。公共产品或服务采购者是相对于私人部门而言，是合同的一方当事人;服务质量监督者或监管人是指对于公共服务提供的过程的动态监管，既包括作为合同一方当事人的公共部门，也包括可以进行监管的各级公共部门;服务责任担保人是指一旦私人部门或项目公司没有履行应尽的责任和义务，公共部必须向公众承担责任。 私人部门。私人部门即没有提供公共产品或服务的义务，按一定要求经一定程序被选择为公共产品或服务提供者的机构，一般为企业法人。私人部门作为生产管理主体，从公共采购的角度看，私人部门就是采购中的供应商，向公共部门(采购人)提供符合要求的公共设施或服务33。从这一点来说，公

55、共部门就是私人部门的客户。但是与其他合同不尽相同的地方是，虽然签署合同的是公共部门，但合同的客户，或者说实际上最重要的客户并不是公共部门，而是公众一一服务的消费者。私人部门涵盖外资企业、民营企业和部分国有企业。 公众。公众是PPP合同里提供的产品或服务的最终消费者，是PPP法律关系中的消费主体，也是公共产品和服务质量的最终裁判人。由于公用产品或服务天然的公共性和长期性，公众无法选择公共产品或服务的提供者，对于公共产品和服务也只能被动接受，因此，公众作为消费者主体，对运作PPP模式提供的公共产品和服务具有天然的监督权，是PPP法律关系中重要的一方。 （2)法律关系的内容 法律关系的内容就是法律关

56、系主体之间的法律权利和法律义务34。在PPP模式中，最主要和重要的法律关系是代表政府的公共部门与私人部门的合作关系，双方的这种合作不仅通过合同建立并明确双方权利义务，并基于双方合作的社会公益性明确公共部门监管、私人部门被监管的法律地位。 PPP合同的属性。PPP合同的“合同性”居于基础性地位。如果没有“合同性”所要求的双方当事人最终要达到“合意”的状态，而非通过行政强制力可达成采用PPP模式的一致性。“经济法属性”则是PPP合同有别于一般民商事合同的特性，只有充分地认识到PPP合同的“经济法属性”，才能创设有关公共部门和私人部门共同承担责任的规则，也才能创设公共部门对私人部门监管的规则，从而保

57、障公共利益的实现。 PPP的“合同性”强调了政府与私人部门之间最终要以合意的方式完成权利义务的分配，PPP合同要充分体现平等、交换、沟通、权利自主、选择自由等精神。虽然代表公共利益的政府占据了天然的优势地位，代表私人利益的私人部门需要服从于这种优势下的选择权，但这种服从并非绝对服从，私人部门在合同的协商一致过程中同样有着发言权，又具有平等性和自由性。 然而，从PPP合同的主体、内容、标的、目的等方面来看，我国现有的规范民事合同的法律法规，如民法通则、合同法等，并不足以涵盖PPP合同35。在法国，公共工程合同被定性为“公法契约”，在处理纷争以及管辖法院上，是由“行政法院”来审判的36。台湾2000年颁布的促进民间参与公共建设法中，将其性质定为民事契约。然而，在PPP模式中，虽然只有特许经营协议具有明显的公法性质，但其他一系列的协议都是以该协议为基础的，而公用事业是以自然资源或特殊产业的垄断经营为基础的，忽视这一点以PPP制度中占多数协议的性质为准，就认为整体上属于私法性质缺乏充足的说服力37。而行政合同是公法私法化的典型代表，行政合同体现了契约精神在公法领域的介入，强调行政主体与相对方的沟通与合作，兼具契约之自治性、自主性、双方合意性，又有限度地体现着行政行为的优先性，