法学论文《不正当低价出口行为调查和处罚暂行规定》分析

1、不正当低价出口行为调查和处罚 （ 暂行） 规定分析沈四宝、武长海5月 10日商务部在其网站上，公布了不正当低价出口行为调 查和处罚 （暂行） 规定修订草案征求意见稿 （ 以下简称新规定 ） 。 该规定是商务部在原外经贸部 1996 年发布的关于处罚低价出 口行为暂行规定 （以下简称旧规定 ） 基础上，结合 2004年发布 的对外贸易法修订而成。与旧规定相比，新规定立法依据明确。但对不正当低价 出口行为和危害外贸秩序的认定、 处罚依据和效果、 甚至整部规章存 在的依据等关键问题，还有很大探讨空间。“低价出口”问题市场已争论多年， 争论之初正值我国强调促进 出口，地方政府因此出台大量优惠政策。 但

2、许多企业为赚取更多外汇 并获更多出口退税，不惜以低于成本价出口，致使出口秩序混乱，这 也是旧规定出台的大背景。旧规定对“低价”的认定幅度和处罚程度， 均大于新规定， 但旧规定在发布后的 10 年中，无人提起过一起案件，原外经贸 部也未主动处理过一起“低价出口”案件，这个结局令人深思。新规定目标很明确：提高我国的国际贸易竞争力，避免更多 贸易壁垒和摩擦。据相关部门统计，目前我国市场化程度已超过 80%。在这种背景 下，新规定能否制止“不正当低价出口” ?能否成为我国规避国 外贸易壁垒和反倾销的“防火墙” ?从新规定内容和我国面临的 国内外贸易环境来看，达到目标难度很大。新规定立法依据明确但精确度

3、待加强旧规定从立法依据来看有缺陷。其第 1 条规定，“根据中华人民共和国对外贸易法和中华 人民共和国反不正当竞争法，特制定本法”。但旧对外贸易法并没有对低价出口限制的规定，只在第 1 条 谈到：“为发展对外贸易， 维护对外贸易秩序，促进社会主义市场经 济健康发展，制定本法。”其中虽提到“对外贸易秩序”，但既然没 有对低价出口限制的规定， 也就无所谓低价出口对“对外贸易秩序” 的危害，所以旧对外贸易法，很难作为旧规定的立法依据。反不正当竞争法第 1 条规定：“为保障社会主义市场经济健 康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者合 法权益，制定本法”。出口经营者对同行实施不正当竞争

4、， 必然危害对外贸易秩序。 该 法 11 条第 1 款对低于成本价销售的规定是：“经营者不得以排挤竞 争对手为目的，以低于成本价销售商品。”但旧规定对“低价” 的界定，是由生产经营成本加合理利润构成。其 14 条第 1 款规定： “出口价低于本企业该产品应售价的，为低价出口行为” ;其第 2款 规定：“出口价应以出口企业对该产品应收或实收的外汇金额为基础 进行计算” ; 其第 3 款规定：“售价应由出口产品境内生产成本、对 外贸易所需的储运、保险、管理等费用加合理利润构成”。这样来看，旧规定本身并不是对低于生产经营成本的规定， 虽然反不正当竞争法对此有规定，但不能作为旧规定的立法 依据。对低于

5、成本价销售的法律责任，该法只在第 20 条规定：“经营 者违反本法规定、 对被侵害的经营者造成损害的， 应承担损害赔偿责 任”。从此规定可看出， 低于成本价销售行为应承担的法律责任， 为民 事救济即私法利益， 公法利益并未介入， 该法第 1 条虽规定了公法利 益，但适用于其他不正当竞争方式。根据我国立法法，旧规定属部门规章是下位法，旧对 外贸易法和反不正当竞争法为法律是上位法，在上位法无规定的情况下，旧规定对“低价”的认定和“处罚”的规定，在立法 依据上存在缺陷。新规定与旧规定相比，立法依据明确也较合理。其第 1 条规定：“为维护对外贸易秩序，保护企业合法权益，防 止不正当低价出口行为，根据中

6、华人民共和国对外贸易法和中 华人民共和国货物进出口管理条例及相关法律法规制定本规定”。 可见新规定的法律依据，是新对外贸易法和货物进出口管 理条例。新对外贸易法第 1 条规定：“为扩大对外开放，发展对外贸 易，维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者合法权益，促进社会主 义市场经济健康发展， 制定本法”。 该法规定了对“对外贸易秩序” 的维护，和新规定立法目的一致。对低于成本价出口，新对外贸易法第 6章 32、33条做了规 定。 32条第 1 款规定：“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反 垄断的法律、行政法规规定，实施垄断行为。在对外贸易经营活动中 实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄

7、断法律，行政法 规的规定处理。 ”其第 2款规定： “有前款违法行为并危害对外贸易 秩序的，国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除危害。 ”此条 是关于垄断措施对外贸秩序的控制规定，其中应包含“垄断低价”。 如以垄断低价的方式操控市场，危害市场竞争秩序，用反垄断法规制该行为。 如危害对外贸易秩序， “国务院对外贸易主管部门可采 取必要措施，消除危害”。虽然我国的反垄断法尚未出台，但出台时间不会太远。但何 为必要措施 ?该法也没有相应的法律责任。如果上述低价垄断行为在违反 反垄断法的同时，还危害了“对 外贸易秩序”，对外贸易主管部门采取的措施，只有“限制其进出 口”。其还应承担反垄断法规定的行

8、政和刑事责任，但这是反 垄断法的管辖范畴。但新对外贸易法 32 条第 1 款也对此作了 专门规定。在新规定为下位法的情况下，突破该界限是否正确需 要考虑。有没有这样的行为：用垄断低价的方式出口，但未达到反垄断 法的规制效果，却危害了“外贸秩序” ?应该说没有。在达不到垄 断效果的情况下， 危害外贸秩序的效果也达不到。 因此对垄断低价行 为的评价，应当在反垄断法范畴内。新对外贸易法 33 条规定：“在对外贸易经营活动中，不得 实施以不正当低价销售商品等不正当竞争行为。 在对外贸易经营 活动中实施不正当竞争行为的， 依照有关反不正当竞争法律、 行政法 规的规定处理。 有前款违法行为并危害对外贸易秩

9、序的， 国务院对外 贸易主管部门可采取禁止该经营者有关货物、 技术进出口等措施消除 危害”。这里的“不正当低价”，是反不正当竞争法第 11 条规定的 “以排挤竞争对手为目的低于成本价。 ”此种行为的法律责任为“禁 止该经营者有关货物、技术进出口。”这个规定很明确。对既属于以 排挤竞争对手为目的的低于成本价销售、 还危害了对外贸易秩序的行 为，就是民事赔偿和限制进出口。有没有这样的行为： 既不以垄断市场为目的， 也不以排挤竞争对 手为目的，但却以低于成本价大量出口产品，损害了对外贸易秩序。 这种行为也不存在，因为经营者追求的是利润。旧规定之所以将 “低价”认定为生产经营成本加适当利润，是当时市场

10、经济不充分， 为使旧规定真正发挥作用，才加上了适当利润。货物进出口管理条例 作为新规定的立法依据， 有待探讨。条例第 1 条规定：“为规范货物进出口管理，维护货物进出 口秩序，促进对外贸易健康发展， 根据中华人民共和国对外贸易法 （ 以下简称新对外贸易法 ） 有关规定，制定本条例”。此规定是根据旧对外贸易法起草，但旧对外贸易法 中并没有对低于成本价出口的规定，因此将其作为法律依据理由不 足。新对外贸易法对低于成本价出口行为规制的规定，在第五章 “对外贸易秩序”部分。从该条例规范对象来看，对低于成本价出口行为的规定并不 包含，很难作为新规定的立法依据综上所述，新规定的立法依据为新对外贸易法第32

11、、33 条，也是唯一的直接法律依据。“不正当低价”符合法律规定但操作难度大何为“不正当低价” ?我国现有法律中找不到可操作的规定，但 从新对外贸易法 32、33 条来看，应包含两部分：一是反垄断 法中的“垄断低价” ; 二是我国反不正当竞争法中规定的、以 排挤竞争对手为目的低于成本价的销售。 反不正当竞争法中用的 是“低于成本”，价格法中用的是“低于成本价格倾销”， 新对 外贸易法 中用的是“不正当低价”， 部分法律还用了“低于生产经 营成本”，这些概念均缺乏可操作性。旧规定中的“低价”用的是比较法，出口价低于应售价就为 “低价” ; “应售价由出口产品境内生产成本、 对外贸易所需的储运、 保

12、险、管理等费用加合理利润构成” ; “出口价应以出口企业对该产 品应收或实收外汇金额为基础进行计算”。这个“低价”存在以下不合理处：一是比较上有难度。不同贸易方式发生的费用不同 ; 所列费用中也可能不是正常贸易 过程中发生的，如出口商可能和承运人、进口商存在关联关系，或有 易货安排等，增加了比较的非准确性和成本。WTO 反倾销协定 为确定一国出口是否对进口国存在价格歧视， 一般采用“正常价”和“出口价”相比较的方法， 如“出口价”小于 “正常价”，就是存在价格歧视视为倾销，反之不存在倾销。但在比较时， “出口价”和“正常价”都经过了处理， 采用的是 倒推法。即把两价倒推到出厂前，在相同贸易水平

13、上进行，通常在出 厂前的水平上进行， 且尽可能针对相同时间 ;同时根据案件具体情况， 适当考虑影响价格可比性的差异，包括销售条件和条款、税收、贸易 水平、数量及其他影响价格可比性的差异。 这种比较得出的数据较合 理。而旧规定中的“低价”采取的是前推法， 容易忽略这些因素， 得出的结果合理性较差。二是这个“低价”本身不合理。旧规定中的“应出口价”中，包含“合理利润构成”部分， 而不是以“生产成本”或“生产经营成本”为低价临界点。然而旧 规定的立法依据为反不正当竞争法，而该法中不正当低价的 临界点是“成本”， 超出反不正当竞争法 的规定。 我国价格法 也规定了自主定价原则，除非属国家调控价。旧规定

14、作为部门规 章，已超出现有法律和行政法规之规定。新规定所言的“不正当低价”出口，是指出口价低于立案调 查前至少一年以上时间内，该产品的平均生产经营成本这是借鉴WT反倾销协定中、确定出口国国内“正常价值” 的一种方法，即“结构价格”，主指生产经营成本与适当利润之和。新规定中的生产经营成本，和 WT反倾销协定中的方法 一致。在确定生产成本时， 反倾销实践中对非市场经济国家的出口产 品，一般采用生产要素量乘以另一替代国该生产要素的价格。 但新规 定在确定生产成本时，却直接采用产品实际发生价格。而造成我国 低价出口的根源， 是一些地方政府为鼓励企业出口， 给予大量优惠政 策，加之一些企业用工不规范，

15、环保不达标， 致使实际生产成本很低。 如按新规定的办法确定生产成本，达不到立法初衷。在确定经营成本时，新规定没有具体规定，只是简单规定该 项成本为“销售、一般和管理费用”。这些概念怎么理解 ?这也是照搬WTO反倾销协定中的规定。该协定在确定“销 售、一般和管理费用”时非常复杂，且需花费大量成本。该协定 首先强调的是“在正常贸易过程中”， 但并未规定一般检验标准， 狭 义理解是指低于成本价销售和关联交易。在“在正常贸易过程中”， 就得考虑诸如生产销售相似产品、 或同类产品的其他经营者所产生的 加权平均实际金额。但我国反倾销条例对这种情况没有规定，新规定 也就难以考虑这些因素， 在确定经营成本时也

16、就容易发生偏 差。在确定“出口价格”时，新规定也有缺陷其采用的是被调查企业向我海关报关单中载明的、 被调查产品的 出口价，这种出口价往往与实际有很大偏差。 如果出口商与进口商之 间存在关联关系，使出口价不可靠怎么办 ?WTO 反倾销协定采用的 办法是：出口价可在进口产品首次转售给一独立购买者的价格基础上 推定，或如果该产品未转售给一独立购买者、 或未按进口时的状态转 售，则可在主管机关确定的合理基础上推定。新规定显然没有考虑上述因素。如果有证据查明，出口经营 者以低开发票方式逃避国家税收， 应按低开出口发票行为处罚暂行 办法给予处罚，“出口价”的确定应按实际发生计算。新规定 在确定“出口价”时

17、，存在许多不合理处。新规定的主要目的是避免我企业遭受国外反倾销，但如果按 企业真实成本核算， 基本上不会有“不正当低价”行为发生。 但全国 各地在执行环保法、劳动法时存在不一致性，如有的省十几 年前用工标准就是每月 800 元，至今不但没增反降。 这些都没有反映 真实的生产经营成本，也是造成低价出口问题出现的主要因素。新规定还规定：“被调查人有合法证据，证明自己的低价出 口行为系因处理鲜活商品、季节性商品、积压商品、因技术进步产品 升级换代而降低旧产品出口价等原因发生、并未危害对外贸易秩序 的，商务部可不对其进行处罚”这是从我国反不正当竞争法中直接搬过来的，但该法已实施 多年将要修改，该规定本

18、身也存在争议，因其他国家无此规定。何为 鲜活商品、季节性商品、 积压商品 ?清偿债务算不算 ?“因技术进步产 品升级换代而降低旧产品出口价格”， 降低到什么程度也未说清。 而 且不正当低价出口应在竞争法下评价，新规定作为部门规章 已突破法律规定。通过如上分析可看出， 新规定在实际操作“不正当低价”时， 困难很大。对进出口商会的规定是亮点可更进一步新规定对进出口商会和地方商务主管部门的规定，是一大亮 点，在应对国外贸易壁垒过程中， 可更好发挥“四位一体”的联动作 用。如新规定第 2 条第 2 款规定：“地方商务主管部门可根据商 务部授权， 对危害对外贸易秩序的不正当低价出口行为进行调查。 ” 第

19、 3 条第 1 款规定：“各进出口商会应充分发挥在规范对外贸易秩序 中的协调和自律作用， 根据产品出口情况， 制定会员企业出口自律规 则，防止不正当低价出口行为发生。企业不遵守行业出口自律规则， 出现不正当低价出口情形的， 进出口商会可依照本规定， 向商务部提 出调查申请”。按此规定， 地方商务主管部门可接受委托进行调查， 商协会可指 导企业自律，对企业违法行为进行调查。但是否可更走一步 ?即规定可委托商协会进行事务调查或部分事务调查。这样可发挥商协会的积极性并提高其权威性。 从法律层面讲， 商务部向商协会委托该事务，没有任何问题。商协会应具备什么职能 ?从发达国家、尤其欧美国家制定的市场 经

20、济国家标准来看， 在定价和原料采购及进出口方面， 不受政府控制 是主要内容， 但商协会更多的是为企业提供各种服务， 但没有制定统 一出口价格的权力，因为发达国家的反垄断法，会直接将这种情 况认定为“合谋”。但新规定仍用这样的文字表达，立法技术有 欠缺。对“危害对外贸易秩序”的认定困难而模糊什么情况下才是危害对外贸易秩序 ?有没有标准 ?新、旧规定 在确定法律责任时，有三个因素非常重要： 低价或不正当低价的确定 ; 危害对外贸易秩序的确定 ; 二者之间有因果关系。旧规定并没有 规定危害对外贸易秩序的标准，这种情况下怎么确定处罚依据 ?真正 发生案子时人为因素就会很大。新规定第 33 条确定了危害

21、对外贸易秩序的标准：“审查不 正当低价出口行为是否危害对外贸易秩序，应考虑但不限于下列因 素：对被调查产品出口竞争秩序的影响、 同类产品对某一市场出口的 价格下降情况、 出口数量变动情况、 是否实质性损害其他同类产品的 生产和/ 或出口企业的利益、国内其他企业出口利润下降或受影响情况、国内其他企业同一目标市场的份额下降情况、 国内其他企业库存 数量增加情形等”。这些因素的确定，是从WTO反倾销协定中移过来的，在该协 定中这些因素其实是进口国考虑的“影响”， 搬到出口国有些牵强， 因素的确定也很困难， 因为一国对另一国的出口额不会固定不变， 出 口市场面对的也是多个国家。“对外贸易秩序”包含出口

22、秩序和进口秩序。 对出口秩序造成的 影响主要是进口国，进口国可采用“两反一保”和反垄断措施。但有一点需注意： 市场经济国家企业的“不正当低价”行为， 后 果由本企业承担 ; 而非市场经济国家企业的该种行为，在反倾销措施 上对其他企业的出口有影响。 这说明“不正当低价”的根源是“非市 场经济地位”， 而非出口企业的行为。 如把这种“影响”归咎于出口 企业不公平，“影响”对“出口秩序”的损害也难成立。可得出如下结论：“对外贸易秩序”一般只包含“进口秩序”， “对外贸易秩序损害”也只包含“进口秩序损害”， 对这种损害的评 估和采取的措施，由进口国采取。何谓“对出口贸易秩序的危害” ?世界上还没形成一

23、个统一标 准; “不正当低价出口”与“危害对外贸易秩序”之间因果关系的确 认，也就更加困难。法律责任”有法律依据但缺乏合理性不同的法律责任由不同的法律来规定，如行政责任由行政法 规定，刑事责任由刑法规定。旧规定第 6 条规定：“出口企业凡有低价出口行为的，外经 贸部视情况给予下列处罚： 一是公开通报批评或警告： 二是因出口企 业低价出口行为、 给国家和有关企业造成经济损失的， 处以相应罚款， 罚款金额不超过低价出口产品实售金额的 60%;三是出口企业屡次发 生低价出口行为、 并给国家和有关企业造成严重经济损失的， 依本条 第 2 款处以罚款。自收到罚款处罚通知之日起 30 日内拒不执行的， 暂

24、停或取消其对相关产品、或部分产品的出口配额申请权和投标权， 暂停或取消其相关产品或部分产品的出口许可， 直至暂停或撤销其对 外贸易经营许可 ; 四是除上述一、二、三款规定的处罚外，还可追究 或责成有关部门， 追究该企业法定代表人和直接责任人的行政责任或 经济责任”。应该说这些法律责任非常重， 足以使一个公司破产， 但缺乏法律 依据。其作为部门规章，已突破当时的法律规定，这与当时法制不健 全有很大关系。后来制定的立法法与行政处罚法，对立法和 行政处罚进行了明确规定。 现在来看， 这些法律责任并不是商务部门 的事，一是难以执行，二是与损害对外贸易秩序无关。新规定第 35 条规定：“商务部进行处罚时，可单处或并处 以下处罚：警告，责令停止违法行为 ; 对被调查人处以 3 万元以下人 民币的罚款 ; 禁止被调查人的被调查产品自决定公告之日起不超过 12 个月的出口 ;对被调查人的法定代表人处 3 万元人民币以下罚款”。新规定的法律责任，是根据新对外贸易法制定。对低于 成本出口行为的处罚， 新对外贸易法第 32、33条只是设定了“限 制出口”的方法， 无其