合同生效的要件分析英美法系于大陆法系的不同

1、合同生效的要件分析英美法系于大陆法系的不同合同生效的要件分析英美法系于大陆法系的不同课程名称：国际商法班级：姓名：学号： 提交日期：论文题目：合同生效的要件分析 -英美法系与大陆法系的不同摘要:合同法是国际商事活动的基本法律，具有较 高的国际统一性。但是在不同的法律体系中，合同生效的要件并不完全统一。本论文以合同生效 的要件为核心，采用比较研究的方法，深入分析英美法系和大陆法系在合同生效的要件上的冲突与融合，揭示国际商事合同法的发展趋势。关键词：合同、要件、英美法系、大陆法系Abstract:Contract Law is the basic law of international comm

2、ercial activities, has a high international unification. But in the different systems of law, effective conditions of contract is not entirely uniform. In this thesis, the entry into force of the contract requirements as the core, using the method of comparative study, in-depth analysis of common la

3、w and civil law in the effective conditions of contract on the conflict and fusion, reveals the development trend of international commercial contract law.Keywords: contracts elements、common law> civil law一、背景介绍1、理论背景合同，又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。现代商品经济社会中人们之间的经济活动大多是在自愿的基础上进行的。

4、 无论是生产、分配，还是流通活动，都应当在平等、自愿的基础上协商安排。 因此，合同成为人们日常生活和经济生活中不可缺少的组成部分。离开合同， 这些活动将无法进行。在国际经济交往中，买卖交易、货物运输与保险、公司 的设立、产品的销售、代理人的委托，都要通过订立合同来实现。2、现实背景当代资本注意各国的合同法，因两大法系的差异，在形式、编制体例以及 某些具体的法律原则上，各国有其不同的特点。大陆法系的合同法是以成文形 式出现的，包含在民法典或债务法典中；英美法系各国关于合同的基本原则主 要包含在普通法中，合同法主要是判例法、不成文法。尽管大陆法系和英美法系对合同的定义在理论上存在比较大的分歧，但实

5、 际上，两大法系的合同法都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要件。如 果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。在这一点上，双方是没有实质性 分歧的。二、现状分析1、关于要约 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是一方向另一方发出的愿意订立 合同的建议和意思表示。关于要约的概念和构成要件等，两大法系国家无大的 差异，只是在要约法律效力上各有不同的规定。1、1 在要约开始生效的时间上的不同 要约的生效时间即是要约从什么时间开始生效。大陆法系和英美法系对此 采用了不同的规则。英美法系采用的是发信主义，即要约人发出要约以后，原 则上对要约人无拘束力，要约送达受要约人时并不发生法律效力，在受要约人 做

6、出承诺时，要约才产生效力。 美国统一商法典对此还有所变通，该法典规 定在货物买卖合同中，商人已经签字发出的要约，要约人仍须受其要约的约束。 大陆法系采用的是到达主义，又称为受信主义，使之要约必须到达受要约人之 时才能产生效力。大陆法大都采纳第二种观点。 联合国国际货物销售公约第 15条规定： “（1）发价于送达被发价人生效。 （ 2）一项发价，即使是不可撤销 的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时到达被发价人 ” 可见，该公约采纳了到达主义。1、2 在要约的撤回和撤销上的不同 要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不生法律效力 而取消要约的意思表示。在英美法中，原

7、则上要约是能撤回的。如： A 对 B 保证，假如 B 先付 1000 美元的话， A 约定在30天以内的任何时候， 把 A 所有的毕加索的画以 100万美元 卖给 B。这一案例，如在英美法看来，若 B 不付1000美元， A 就可以自由的撤 回要约，那么，当 B 付了1000 美元之时， A 从即刻开始，三十天以内，不能再 由此撤回要约。在大陆法系国家，一般是承认这一期间，要约对要约人的拘束 力。如日本，首先，即使 B 不支付 1000 美元，作为 A 到明确 B 不付 1000 美元 为止，要约是不能撤回的。如果两大法系在要约已经送达到受要约人，在受要 约人作出承诺之前，要约人是否受其要约的

8、约束，是否可以撤销其要约或者变 更要约的内容等问题上，分歧很大。英美法系认为，在上述情况下，要约人原则上不受其要约的约束，他可以 在受约人对要约表示之前的任何时间内，撤销其要约或变更其要约的内容。即 使要约人在要约中规定了有效期限，他仍可以在期限满之前的任何时间内将要 约撤销。因为英美法系认为，在此情况下，要约人作出的允诺没有获得对价的 支持，要约人可以不受其要约的约束。我国合同法借鉴了该经验。因为允许要 约人撤销要约有利于使要约人根据市场情况的变化从事灵活的交易活动，有利 于避免和减少因要约内容不全、市场环境变化等各种因素可能造成的对要约人 的损害。大陆法系的德国法律对此问题的规定与英美法系

9、的规定完全不同。它认为， 要约在到达受约人后，要约人须受其要约的约束。如果要约中有有效期的规定， 要约人在有效期内不能撤销或变更其要约； 如果要约中没有规定有效期，则依 通常情况在可望答复期间之前，要约人不得撤销或变更要约的内容，采纳德国 法这一原则的还有巴西、瑞士、希腊等国。2、关于承诺 承诺是只受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容 表示同意的一种意思表示。承诺可以是明示的，也可以用某种行为默示表达。 要约一经承诺，合同即告成立。两大法系国家在承诺问题上的不同，主要体现在承诺的生效时间和撤回上。2、1 确定承诺生效的时间标准上的不同。大陆法系国家 （除法国外 ）采纳到达主

10、义，或 称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支 配的范围内生效，合同即告成立。如德国民法 典第 130条规定，在相对人以非对话方式向其 为意思表示时， 意思表示从通知达到相对人时 发生效力， 英美法采纳了送信主义， 或称为发送主义，在美国也常常称为 “信筒规则 ”，是指如果 承诺的意思是以邮件、电报表示的，则 承诺人 将信件投入邮筒或电报交付电信局即发生效力， 由于在合同成立时间上的不同， 因此根据送信主 义所成立的合同， 应比送达主义成立的合同， 在 时间上 要早。因此，英美法的规则有利于促进 交易迅速达成。 但是根据送信主义， 要约人在未 收到承诺的情况下， 就要受承诺的约束， 特别是

11、 要将承诺在邮寄和电讯丢失或延误的责任转嫁 给要约人， 这对于要约人过于苛刻， 对维护要约 人的利益并不十分有利。2、2 在承诺的撤回上的不同。根据大陆法的送达主义，承诺人发出承诺以后，可以撤回承诺的通知。只 要撤回的通知先于或同时与承诺到达要约人，则撤回有效。例如根据德国民 法典第 130条： “如撤回的通知先于或同时到达相对人，则意表示不生效力 ”。 而根据英美法的送信主义，承诺在承诺通知送达时即已生效，所以受约人一旦 将承诺的信件丢进信筒，或者将承诺的电报交给了电信局，承诺已经生效，承 诺人不可能再撤回他的承诺通知，即使承诺人的撤回通知先于或同时与承诺通 知到达于要约人，撤回也是无效的。

12、英美法认为，承诺人不享有撤回权是合理 的，因为它可以防止承诺人在发生承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的 变化而投机取巧。例如，承诺人先用书信向要约人表示承诺，一旦市场价格下 跌，就用电话通知要约人撤回承诺。而大陆法认为不受约人撤回承诺既不符合 受约人的意志，也不利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否订约的决定。3、关于对价与约因许多国家在法律上规定，一项有效的合同，除了当事人意思表达一致外， 还必须具备另一个要件，这个要件，英美法称为“对价” ，法国法称为“约因” 。 大陆法和英美法都有这样一句格言：没有对价（约因）的口头合同不产生诉权。作为合同法上相对应的两个概念，英美法的对价与法国法

13、的约因具有某些 相同的作用，即都是给予合同效力的确定以一个统一的标准，都能约束简单契 约，使契约当事人的权利有所保障，并具有事先慎重考虑之表示。但是，英美 法与大陆法经历的发展道路毕竟有所不同，因而，对价与约因这对概念尽管相 似，差异也是客观存在的。总的说来，对价的适用范围较狭窄，但内容较具体，约因的适用范围较宽，且具弹性。3、1 效果不同对价使合同当事人之间的权利对等性更为巩固，但过于强调对价之有无及 技术化之后果，则多少妨碍一般交易活动的进行。由于其僵化的规定，英美法 不得不于 19世纪中叶发展“允诺禁反言”理论予以救济，以化解有违常理的早 期判例。约因则无上述现象，比如类似英美法上过去对

14、价及当事人间一部分债 务之清偿作为全部债务之免除，在法国法上均为有效，且比较灵活。3、2 作用方式不同对价从中世纪开始后，到 17世纪才成为一条决定合同效力的基本原则，到 18世纪末 19世纪初，对价的报偿性被放大，对价原理从获益受损公式演变为 对价交换理论，从而使合同与等价交换关系紧密联系起来。进入 20世纪中期后， 随着自由竞争的市场经济向垄断经济的转变，对价在合同成立和效力中的决定 性地位导致一系列不公平的结果，因而类似公平、正义等价值标准在合同效力 上占有越来越重要的地位，对价原理遭到贬抑。约因理论在19世纪之前在合同上占据了积极地位，对合意是否必然产生合法契约起着阻却作用。在 19

15、世纪以 后，合意成为决定契约是否合法有效的唯一标准，约因开始表面化，在合同效 力上的地位转为消极。3、3 发展趋势不同 虽然对价在起源上可能与约因不无关系，但对价原理后来的发展却偏离了 约因的轨迹。作为基本上是一种自由竞争的商品经济的产物，对价原理在完成 了它的历史使命后，便在英美合同法上渐渐退居次要地位了，有些法学家甚至 要求废除对价原理。而约因理论在近代以后的法国合同法中却逐渐泛化，合意 之有无对契约的效力起着最终的决定作用。三、原因分析1、英美法系和大陆法系在法律渊源上不同 英美法系起源于英国。在诺曼征服之后，英国国王为了统治的便利，在司 法审判中大量适用各地的习惯法，加上源自法官要改变

16、适用普通法而引起的不 公平情况，另生成一套衡平法制度。衡平法的适用与普通法是两套司法系统。 经过法官和以前的教士长期的互相交流，形成了英国独特的“普通法” ，“普通 法系”即由此得名。这种法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主 义的结果，因此许多具体的法律制度在注重逻辑概念体系的大陆法系人士看来 显得纷繁芜杂、不成体系，从而难以为其它国家模仿或移植。最初是通过英国 （以及后来的美国）的殖民扩张传播的，故而当今英美法系的版图与18、 19世纪英美殖民地的版图大致吻合。大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系， 它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲

17、大陆，后扩 大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国 是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的 国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以 1804 年的法国民法 典和 1896年的德国民法典为代表形成了两个支流。2、英美法系和大陆法系在合同法的形式上不同在英美法国家，合同法原则主要体现在判例法中，没有统一的成文法典。 虽然英美等国也制定了一些有关具体合同的成文法，如英国货物买卖法 、美 国统一商法典等，但合同法的许多基本原则，仍需依据判例法所确立的法 律原则行事。在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，一般包含在民法典或债

18、务法典之中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，将有 关合同的法律规范与产生债的其他原因，如侵权行为等法律规范并列在一起， 作为民法的一编，称为债务关系或债编。四、解决问题的建议为了减少各国之间的纠纷，推动国际贸易的发展， 1994 年5月，国际统一私 法协会理事会在罗马召开第 73 届会议，且正式通过了国际商事合同通则 （以 下简称通则）。虽然 2004年修订是做了较大补充，使通则具有现代性、 广泛代表性、权威性与实用性，但是， 通则只有经当事人明示选用并在不违 反有关国家强行法的情况下，才适用于他们之间的国际商事合同。通则并不是一项立即产生约束力的法律文件，要想解决这一问题，就 要编纂一部在国际上被广泛承认的、内容齐全的统一合同法。这一合同法要综 合世界各主要法律体系关于合同法律制度，并兼顾不同的社会经济制度的特殊 要求，且在最大程度上解决或折衷调和基于哲学的、政治的、体系的和实践的 原因而产生的各国合同法律制度上的歧义和冲突。五、总结随着世界经济一体化进程的加快，国际商务活动日益频繁。在国际商事交 易中，由于交易双方往往具有不同的经济利益以及分处不同的法律体系中，交 易的过程又时常受到