王利明物权法中的基本问题

1、王利明物权法中的基本问题王利明物权法中的基本问题首先谈一下物权的概念。什么是物权 ?我们在起草物权法的时候，有不少人认为物权这个 词非常的古老，而且似乎比较晦涩。不太为一般人所接受，所以 有一些学者建议将物权改为“财产权” ，或者叫“产权”，更容易 为一般人所理解。我们不赞成这个看法，因为在大陆法系中，财 产权这个概念指的是一切具有财产内容的。 可以移转。 可以继承 等等这样的一种权利。它是和人身权，比如说名誉权， 肖像权 等等相对应的。 财产权是一个范围很广泛的概念， 它不仅仅包括 了物权，还包括了债权。如合同债权，合同的权利，这些都属于 财产权的范畴。 如果我们用财产权这个提法， 物权法就

2、确定不了 它的调整对象， 没有办法和合同法以及其他的法律相区别。 而且， 如果用财产权代替物权的概念。物权与债权的区别也就不存在 了。在大陆法系，这两个概念是必须作出严格的区分的。下面我 要谈谈这种区分。什么是物权呢 ?物权是民事主体依法享有的直接支配特定的 物并且能够对抗第三人的财产权利。 具体来说， 物权有以下几个 特点，也可以说是它和债权相区别的一些表现。首先，我们要强 调物权是一种支配权。 支配权指的是权利人可以根据自己的意志直接依法占有和使用其物， 不需要其他人的帮助就可以直接占有 和使用其财产。 在这一点上。 它和债权是不一样的。 通常我们说， 物权是一种支配权， 债权是一种衣求权

3、， 即请求他人为一定行为 和不为一定行为的权利。支配权和请求权的关系看起来很难区 别，实际上道理是很简单的。举一个简单的例子，我要和某某人 订立一个买卖合同，买一批货物。在合同里面明确规定 1 月 1 日交货，那么，在没有交货之前，买受人对这批货还没有形成一 种支配权， 因为他没有直接占有这批货， 而是由出卖人占有这批 货。在此，出卖人享有的是支配权，而对于买受人来说，则享有 的是合同债权，这种合同债权就称为一种请求权。所谓请求权， 在这里就是买受人作为债权人有权请求出卖人在1 月 1 日履行期到来以后交付货物，这是一种请求的权利。在1 月 1 日交货期到来以后出卖人实际交付了货物，在民法上有

4、一个重要的规 则，就是因交付移转所有权，或者说因交付移转物权。这样，在 交付之后， 买受人所享有的权利就不再是请求权了， 而转化为一 种支配权，他可以直接地支配物了。这样，请求权就转化为了支 配权。 这就是物权和债权一个最简单的区别， 物权是能够直接支 配特定物的一种权利。 在支配的过程中， 它不需要借助其他人的 帮助，就能够实现自己的权利， 不要其他人行为的介入就可以行 使这种权利。对于其他任何人来说，只是有义务不侵害，不妨害 权利的实现。 但对债权人来说， 他的权利的实现必须要义务人履 行义务才能够实现。这就是支配权和请求权的一个重要区别。物权的第二个特点是物权是对世权， 刚才我们谈到物权

5、能够 对抗第三人， 这就是物权的对世性。 任何物权的权利人都可以对 抗一切不特定的人， 反过来说， 物权人根据他的物权可以向任何 人主张权利。 只要任何人侵害了他的权利， 他可以向一切不特定 的人提出请求。 不管是谁侵害了我的财产， 他占有了也好或者是 非法的妨害了也好， 我都可以向他提出请求， 不管我们俩之间有 没有任何的合同关系， 我都可以提出请求。 但是对于合同债权人 来说不是这样。 合同债权是在特定人之间发生的一种权利， 合同 都是在特定的合同当事人之间产生的。 所以享有合同债权的债权 人只能向与他有合同关系的另一方当事人提出合同上的请求， 而 不能向第三人根据合同来提出请求。比如我们

6、刚才举的这个例 子，约定必须在 1 月 1 日交货，但是在交货之前，第三人将货 物毁损灭失了。 买受人能不能对侵害这批货物的财产权的第三人 在交货之前提出请求呢 ?显然是不行的。原因是在交付之前，买 受人所享有的还是一种债权， 不是一种物权。 所以债权具有相对 性，只能对另一方当事人即债务人提出请求，对第三人来说，由 于第三人和他没有任何合同上关系， 所以债权人没有法律上的根 根据向第三人提出请求。如果到了 1 月 1 日以后，货物交付了， 那么买受入现在享有了物权了， 从这个时候开始， 不管什么人侵 害了这批货物， 他都可以向其主张权利。 这就是所谓对世权的一 个重要特点。 而债权因其只能向

7、特定人主张， 所以通常称作对人 权。对人权就是只能向特定的入主张的权利。同时，我们也把债 权称为相对权， 相对权的合义就是他只能向与其相对应的另一方 当事人主张权利。这是合同债权和物权的第二个重要的区别。债权和物权的第三个区别是物权都是一种优先权。 这种优先 主要表现在两个方面： 第一个方面表现在对外的优先。 所谓对外 的优先，就是当物权和债权并存的时候，物权要优先于债权。最 简单的例子，比如说，某某人欠了很多人的债务，被宣告破产， 要清偿还债， 在这个时候， 享有担保物权的人要优先于普通债权 人受偿， 如享有抵押权的人要优先于一般债权人受偿。 为什么出 现这个情况， 原因就在于物权是优先于债

8、权的。 这就是对外优先 的特定。 第二个方面表现在对内的优先。 如果在同一个物上并存 很多物权，即有好几个物权同时存在，这时，在法律没有规定的 情况下， 一般的规则就是按时间的先后来决定优先的效力， 也就 是按照先设定的物权优先于后设定的物权这个规则来解决。 如我 把这个财产先拿到一家银行去抵押借款， 再去第二家银行抵押借 款，这样一个物上设立了两个物权，怎么优先呢 ? 担保法 规定的是先登记的优先于后登记的。 当然这个规则， 也有的学者 提出意见说有可能先申请登记了，但由于登记部门不及时办理， 尽管先申请了但给后办下来， 这样先登记的人优先于先申请的人 来说不太公平。 因此有人建议将来应该改

9、成先申请登记的优先于 后申请登记的。 这个也是有道理的。 以后我们物权法讨论中要考 虑这些问题。 但是在这里要强调的是物权是一种优先权。 但是债 权不是这样， 整个债权法都要充分地贯彻债权人平等主义。 债权都是一种平等的权利，这就是说，不管债权发生时间的先后，债权 的数额等等，在债权实现的时候都应当平等的受偿，除非是这个债权还没有到履行期，这是另外的问题。如果到了履行期，不管 是它发生的先后，债权的数额的多少，大家都应当平等的受偿。 可以说，整个破产法所追求的一个目标就是实现和贯彻债权人平 等主义，使债务人的破产财产能够在债权人之间进行平等的分 配。其实破产法的目的不是一些人所说的转换经营机制

10、等等，它的主要目的是使债务人的破产财产在债权人之间进行一种平等 的分配。如果一个标的物一物数卖，如果仅仅是一个债权的话， 从法律上讲也不能谁的合同在先就要保护谁，这不太符合债权人平等主义。除非是它具有一些物权的特点，如经过了登记等等， 这样，它就已经具有的物权的特点，可以具有优先性。物权的第四个特点是物权应当包含追及权。所谓追及权是指当物权的标的物被他人非法的占有了，不管这标的物现在在何人的占有之下，物权人都有权请求返还。 从这个追及权又产生了物 权特定的保护方法。就是返还原物的请求权。 行使追及权的目标 就是恢复权利人对标的物的完整的支配。 所以返还原物的请求权 是物权重要的一个保护方法，来

11、源于物权所具有的一种追及权， 即物权本身具有的这种追及性。 债权不具有这种特点。我们刚才 谈到的在交付之前货物被第三入侵占了， 债权人只能向合同的另 一方债务人提出请求，不能向第三人行使权利。 任何债权都不具 有这种追及权。 早期的物权法或者古代的物权法和现在的物权法 有一个重要的区别就是古代的物权法特别强调这个追及权， 这是 所有权具有神圣性的一个重要的保护措施。 但是现代民法为了维 护市场经济的秩序和交易的安全， 对追及权进行了一种限制。 这 种限制体现在各国民法都确认了一个规则叫善意取得。 几乎全世 界的民法，两大法系 （ 当然英美法系不叫民法，但也有相同的规 则）都确认了善意取得规则。

12、我的表借给某某人用，如果借用人 在借用期间将表非法的转让给了第三人， 第三人在受让表时支付 了对价， 并且出于善意的， 善意就是指他不知道或者不应当知道 转让人是无权处分的。 第三人即时取得对这块表的所有权。 对我 来说，我不能够再去追及这块表了， 不能向第三人再主张要求返 还原物， 而只能要求出让人赔偿损失。 善意取得制度的采用在一 定程度上限制了追及权的范围。 设立这个规则的目的是维护交易 的安全和秩序。因为在市场交易中， 最重要的是交易要有安全感。 这种安全感表现在， 我在买这块表时我只要有合理的理由相信对 方是这块表的所有入或权利人， 那么我没有必要去投入巨大的交 易成本去调查核实他是

13、否有权转让。 只要有合理理由相信对方是 有处分权的人， 我买了这块表就不应该担心将来有一天这块表会 被追索走。 这种信赖利益就是安全感的重要内容。 所以现代民法 就是要保护当事入这种信赖利益， 目的就是使当事人真正形成一 种安全感，从而来维护交易的安全。如果大家买了东西后，随时 担心有人会把东西拿走， 甚至连对价都收不回来， 这样的交易根 本没有安全感。 为了维护交易的安全， 就要对原来的权利人进行 一些限制， 即所有人不能从善意第三人处将东西取走。 这样在一 定程度上就限制了追及权的行使。 但是，这并不能完全否认追及 权的存在， 毕竟善意取得所适用的范围是有限的， 主要适用于动 产。即使对动

14、产也有严格的适用条件， 不是所有的情况都适用善 意取得。除善意取得之外的还有不动产和其他不适用善意取得的 财产，真正的权利人还是可以行使其追及权。 追及权在物权中仍 然是重要的。我们过去讨论担保法，当时担保法中有一条，抵押 人把房屋设定抵押后又把房屋卖掉， 那么抵押权人有没有权利追 及这个房屋 ?很多人认为这个抵押权人不应当再享有追及权。如 果已把这个房屋卖掉了， 用所卖的价金来清偿这个抵押权的债务 就可以了。所以现在的担保法规定，如果转让了抵押物。则 应当将转让的价款提前用来清偿债务。 但是我们忽略了一个重要 的问题， 即没有赋予抵押权人以追及权， 这在法律上是存在很大 问题的。仅仅规定将转

15、让的价款必须用来清偿债务不能真正保障 抵押权人的利益， 特别是没有真正把抵押权作为物权来对待。 为 什么这样说呢 ?因为你把房屋卖掉以后，卖的价款是否合适，这 是一个方面， 特别重要的是你把这房屋卖掉以后不把这个价款拿 来清偿债务，抵押权人该怎么办 ?货币在法律上通常推定货币的 占有人就是其所有人。 抵押人把房屋卖掉后就拿到了货币， 抵押 人对该货币就享有所有权了， 抵押权人不能说他对该货币享有一 种物权。 抵押权人如果要求抵押人返还货币以清偿债务的话， 这 个请求权实际上是一种债权了。 这个效力远远不如抵押权人仍然 有一种权利就是能够支配特定的房屋， 如果抵押人卖的价款不合 适或不用来清偿债

16、务， 抵押权人可以追及这个房屋， 甚至主张转 让无效， 这个效力就非常高了。 这样更有利于和更全面的保护抵 押权人的利益。因此，我认为担保法的这个规定在法律上存 在着很大的法律漏洞。 最后一点强调的是物权是一种公开性的权利， 债权是一种非公开 性的权利。公开是因为物权是一种对世权。 因为能够对抗第三人， 所以必须让第三人能够知道有这种权利存在。 这样， 物权就必须 要公示、公开，使第三人知道，才能产生一种对世的效力。这就 决定了公示始终是伴随着物权的， 所以物权都必须是一种公开的 权利。 这种公示对于动产来说就是通过交付移转占有， 占有本身 对动产而言是一种公示方法。举个例子，我要设立一个质权

17、，我 要将摩托车质押给你用以担保向你借款， 你说摩托车不好保管让 我拿回去， 尽管双方签订了质押合同， 甚至摩托车在你那放了一 个多月。但是后来我将它取回来了。最后我欠了很多债务，其他 债权人也要执行这部摩托车。 那么原来的质权人还能不能根据其 质权来要求优先受偿呢 ?这显然不行的。这是因为先前他虽然有 占有，但后来他把摩托车退回去了，占有中断了，质权设立除合 同之外的一个重要的要件就是占有， 占有就是质权作为物权存在 的公示方法，就是让第三人知道；现在摩托车已经取回来了，占 有这种公示方法已经丧失了， 因此质权也就不再存在了。 对不动 产来说， 公示方法就是登记。 任何不动产权利的转让都要通

18、过登 记才能完成不动产权利转让的公示方法。 否则，即使合同是有效 的，物权不能发生移转。 不能发生移转就是因为你没有完成这种 公示方法，使这种权利公开。但是债权不是这样。合同债权都是 在当事人之间发生的， 任何第三人不知道当事人之间签了什么合 同。法律上也完全不必要要求债权人和债务人把他们之间的合同 内容对外披露。关于物权和债权的区别，从审判实践来看，大量 发生的许多案件都涉及到物权和债权的相互关系问题。 举一个简 单的例子，一个人欠了很多人的债，如欠了李四 200 万元，这 个人有一幢房屋，价值 200 万元，但他没有将该房屋用来清偿 李四的债务，而是以 150 万元卖给了张三，房屋已经交给

19、了张 三，但还没有办理登记过户手续。李四到法院起诉后，有些法院 通过执行的办法直接将张三撵出去了， 认为尽管房屋已经交付给 张三，但由于没有办理登记过户手续， 这个房屋的所有权还是债 务人的，既然现在李四起诉了，房屋应强制执行拿回来给李四。 这里面就涉及到物权和债权的关系。 对于李四来说， 债务人欠他 的钱，但是这是一种合同债权。合同债权不具有优先性。尽管张 三没有办理过户手续， 我们不承认他享有物权， 但是张三在物权 没有移转的情况下， 他的债权还是存在的， 同时他还享有一种占 有权。如果李四想从张三那拿回房屋， 他得享有一种优越于张三 的权利。合同债权不是优先权，不具有优先的特点，只有物权

20、才 是一种优先权。因此在国外，特别是英美法没有物权的概念。而常常采用优先权的概念， 像香港也是用此概念， 很准确地概括了 物权的特点。但这个案中，李四的优先权在哪呢?没有，李四没有根据优先于张三把房屋拿回来。其次，物权才具有追及权，而 李四所有的是合同债权，怎么能够追及这房屋呢?根据在什么地方呢 ?李四没有一种能够追及标的物的权利，他只能向合同债务 人提出请求。第三，只有物权才具有对世性，才能对第三人产生 效力，才能对第三人主张权利。而债权只是一种对人权，既然你 所享有的只是合同债权，怎么能要求第三人把这个房屋给你呢 这在法律上是毫无根据的。有人说，既然这房屋还没有登记，债 务人还是法律上的所

21、有人， 是不是应该以债务人的财产来清偿其 债务，这是一个很重要的根据。我认为，这个根据是不太能成立 的。因为，首先尽管你在法律上享有所有权，但该所有权已经受 到了限制，表现在你已经把房屋卖出去了，而且你收到了 150 万元的对价， 并且张三已经实际占有了该房屋， 形成了一种占有 权。这种占有权在法律上是合法的。 合法的根据就是他是根据一 个有效的合同来占有的。 基于有效合同的占有就形成合法的占有 权。这种占有权的存在，本身就是对所有权的限制。所以你的所 有权已不再是一个完整的所有权了， 而是一种受到占有权限制的 所有权。换句话说，对这个财产尽管在法律上你还有所有权，但 是不能够说这个财产的全部

22、仍然还是完全归属于你。 除非这个占 有权丧失了，对所有权的限制解除了，你才享有完整的所有权； 在没有解除占有权之前，不能说这个财产都是你的。其次，这个 财产已经卖给了张三， 张三已经支付了价金， 你要把财产拿回来， 张三可以要求返还价金， 同样形成一个价金的债权， 这个也应保 护。既然是张三的债权也要保护， 为什么不拿财产来清偿张三的 债权，而是必须来清偿李四的债权呢 ?这是不可能的，债权都是 平等的权利。所以这种做法显然是没有弄清债权和物权的关系。 其实这个问题，对李四来说，既然是一种债权，只能采用债权的 保护方法来保护自己的权利。具体来说，可以主张合同无效，这 是合同上的一种保护方法。 如

23、因转让价金太低而有可能是恶意串 通的，可以恶意串通损害李四的利益为理由而主张合同无效， 要 求把房屋返还给债务人， 再请求以该房屋来清偿债务， 这是一种 办法。当然必须符合宣告无效的条件。 其次，可以按照 合同法 第七十四条的债的保全， 即行使撤销权， 请求撤销这个转让行为。 撤销的理由是假如房屋确实价值 200 万元，但是以 150 万元的 价格卖出去，符合合同法第七十四条规定的以明显的低价转 让的，可以有权撤销。撤销后，再要求将房屋返回来。这也是一 种非常可行的办法。 当然，还有其他的办法。 不管采取什么办法， 只要你享有的是一种合同上的债权，你只能寻求合同法上的保 护，不能寻求物权法上的

24、保护。 这就是合同债权和物权的一个重 要的区别。下面接着谈第二个问题，即债权和物权的保护方法。 债权都必须通过合同法来进行保护， 而不能通过其他的法律来保护。当然，在现代民法中有些国家通过判例发展了第三人侵害债 权，这是非常特殊的例子，在这种很例外的情况下，合同债权可 以以侵权法来保护。比如演员和剧院签订了合同， 第三人想报复 这个剧场，故意使演出无法进行，把演员关了起来，其主要目的 就是使演出不能进行。像这个例子，在法国的一个判例中就认为 这就构成了第三人故意侵害剧院作为债权人的债权，使其债权不能实现。在这种情况下，强调必须是在故意的情况下，而且必须 直接指向债权人的债权， 这时也可以按照侵

25、权来处理。 这是很例 外的情况。但是一般情况，合同债权受到侵害，只能通过合同法 来寻求救济。对于物权来说，在物权受到侵害的情况下，完全可 以通过侵权法来保护。侵权法保护的对象除了人身权， 第二大块就是财产权。财产权主 要指的是物权，这个物权首先指的就是所有权， 其次还包括了其 他的物权，比如抵押权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用 权等等各种物权。民法通则在民事责任这一章中确立了两类 主要的责任形式：第一类就是违约责任，实际上就是通过合同法 来保护合同债权；第二类就是侵权责任，就是侵权法上的责任， 通过侵权责任来保护财产权和人身权。所以也可以这么说，我们的民法是使用整个侵权制度来保护物权的。

26、 这种方式和大陆法的 作法不完全一样。大陆法国家尽管可以用侵权法来保护物权，但是在物权法上又设立了一个特殊的规则，这就是物权的请求权， 采用物权的请求权来对物权进行特别的保护。而且首先用物权的 请求权进行保护， 在物权的请求权不能保护的情况下再用侵权的 请求权来保护。物权的请求权主要包括返还原物，排除妨害。恢 复原状，消除危险，有的学者还建议包括停止侵害；这些在法律 上称为物权的请求权， 实际上是保护物权的特殊方法。 它始终和 物权结合在一起的， 是物权的一种消极的权能。 物权权能从内容 上来看，可以分为积极的和消极的权能。 如所有权的占有、 使用、 收益、处分。这可以说是积极的权能。当这些权

27、能受到侵害的情 况下采用物权的请求权的方法，如返还原物，排除妨害，恢复原 状，消除危险等等来保护这些积极的权能， 这些权能就是消极的 权能，它是物权的重要组成部分。在物权法起草的时候，也在讨 论这个问题。 物权法是否应当规定这种特殊的物权保护方法， 还 是应当象现在 民法通则 的规定统一由侵权行为法来保护所有 的财产和人身，这存在一些不同的看法。有一些学者认为从民 法通则制定到现在，我们实际上已经习以为常了，审判实践中 所有的侵害财产都是按侵权来立案的，也是按照侵权来处理的。 如果我们物权法将来增加一个物权的请求权， 这样就要分出一块 来，就是物权之诉，也就是物权的请求权诉讼。那么要单独列出

28、来，将来法官是否能适应，有人提出这样的疑问。我认为，这样 的考虑有一定的道理， 但是从法律上来看， 这种在物权法上确认 物权的请求权确有必要的。为什么要分开 ?我想讲几点理由。第一个理由是侵权行为制度严 格的说其责任形式主要就是损害赔偿。 侵权行为法的主要目标就是通过赔偿的办法来对财产和人身遭受损害的受害人提供补救， 提供一种价值上的补救。但侵权法和侵权责任解决不了财产， 包 括动产和不动产，完整的支配状态的恢复问题。这种功能必须由 物权的请求权来承担，需要通过返还原物、恢复原状等请求权来 使权利人恢复对物权的圆满的支配状态，这应该是和损害赔偿是区别开来的。这是从功能上来说它们是不一样的。第二

29、点即责任构成要件上，侵权行为法的构成要件和物权法的构成要件、 行使 的要件是完全不同的。大陆法之所以要把这两者分开， 很大程度 上就是考虑到了构成要件的区别。 首先，对一般侵权责任而言仍 然坚持的是过错责任。这就是说，受害人要提起侵权之诉如果不 是一种特殊的侵权责任，必须证明加害人主观上有过错。 如果不 能证明有过错是不能要求加害人赔偿损失的。但对于物权的请求权来说，从来都不要求行为人主张权利时， 应当证明对方有过错。 当我的表被人占有了，我要求他返还只需要证明这块表是我的， 根本不需要证明对方在占有我的表的过程中有过错。如果有人在我的房屋旁边挖了个洞，严重影响了我房屋的安全， 我只需要证 明

30、你对我已经造成了现实的妨害， 我根本不需要证明你在挖洞的 过程中是否有过错，你是否有根据去挖这个洞。 所以在过错的证 明上，物权的请求权没有这个要求。其次，在损害的证明上，侵 权责任通常要求证明有实际损害的发生，原因在于侵权责任是一种损害赔偿责任，有损害才能有责任，没有损害就不能要求赔偿。 但是，对于物权的请求权的行使来说， 不要求证明这种实际损害 的发生。 在排除妨害的情况下， 我只要证明你这种行为给我造成 了妨害， 不管这种妨害是否已经形成了损害。 妨害和损害在法律 上是有区别的， 损害是可以用货币来计算的， 但是妨害很难计算， 也不需要计算。 你挖了这个洞可能影响我房屋的安全， 究竟给我

31、 造成了多大的损害， 这没办法用货币来计算； 但我只要证明了你 构成了一种妨害。 损害都是现实发生的， 而妨害既可以是现实正 在面临的， 也可以是将来有可能发生的。 所以在行使物权请求权 的时候只要证明有妨害就足够了。 这一点上， 它和侵权的请求权 是很不一样的。 还有一点就是从时效来看， 侵权的请求权是一种 债权的请求权， 严格的讲，仍然适用一般的 2 年诉讼时效。 对于 特殊的侵权行为，像侵害人身的情况下按照民法通则的规定 可以适用 1 年的诉讼时效。 换句话说， 对于侵权的请求权的诉讼 时效，通常情况下按照 1 年或 2 年来计算。这个时效能够运用 到物权的请求权中去吗 ?显然是不行的。

32、假设这个人是在 2 年前 挖的这个洞，现在我起诉要求排除妨害，对方提出来说这个洞 2 年前就挖的， 你当时不提， 现在已经过了 2 年的诉讼时效。 但是 这个洞仍然存在， 所以我们说， 物权的请求权首先是不能适用诉 讼时效的，这就是它和侵权的请求权的重要区别。另一方面，它 也根本不可能适用侵权请求权中适用的时效， 它根本不可能计算 诉讼时效的起算点。 我们说， 时效从知道或应当知道权利受侵害 时开始计算， 但对于物权的侵害来说， 常常有可能是一种持续性 的侵害行为。 对于这种持续性的行为是很难计算起算点的。 也可 以说，现在只要这个洞还在，也可以从现在开始计算，因此很难 确定起算点。如请求返还

33、原物，你把我的表非法的占有了，那么 过了 2 年我就不能向你请求了。 如果这样的话那你有可能把我的 表藏 2 年，过了 2 年我再向你要就不行了，这怎么能体现对所 有人的保护呢 ?所以通常对物权的的请求权，特别是返还原物的 请求权，有些国家规定不适用诉讼时效，而适用占有时效。占有 时效是在物权法上规定的。 占有时效主要是从占有人能不能取得 标的物的角度来规定， 而不是从权利消灭的角度来规定。 比如有 的规定 20 年，如果持续的，不间断的，和平的占有标的物 20 年，占有人就取得了所有权，就不能再请求占有人返还原物了。 所以对于返还原物的请求权， 不适用诉讼时效， 但它要受到占有 时效的限制。

34、从这点上可以看出，它和一般的侵权确实不一样。 正是因为这些原因， 把物权的请求权和侵权的请求权分开是非常 必要的。在分开以后， 对于侵害物权的行为， 权利人首先可以根据物权的 保护方法提出请求。 为什么首先选择这种请求权， 是因为这可以 极大的减轻举证责任， 不需要证明对方是否有过错， 是否存在实 际的损害，也不需要适用时效，既减轻了举证的负担，也有利于 保护利益。 如果在物权的请求权不能够再继续适用的情况下， 可 以再适用侵权的请求权。 所以把侵权的请求权作为物权的请求权 不能保护的一种兜底条款， 这样更有利于全面的保护物权的请求 权。从目前的情况来看， 绝大多数人主张一定要规定物权的请求权

35、，这是非常正确的。我想，将来物权法是会规定物权的请求权的。还有一个问题就是确认产权以及确认产权的规则，这也将要在物权法上作出规定。确权之诉，或者确权的请求权，是保护物权的 前提。因为在物权还没有确定归属的情况下， 很难对物权进行进 一步的保护。举个例子，比如单位买了辆车，把车登记在经理的 名下，但是所有的购车的款都是单位支付的，而且也有合同。经 理在调走时将车卖掉，后来单位起诉要求受让人返还此车。后来 一审法院在审理时发现这车本身就登记在经理的名下，要求确认合同无效返还此车没有根据， 故驳回诉讼请求。单位干脆不打这 民事官司，跑到检察院去举报，说他侵吞公共财产，以此理由最 后将其追究刑事责任。

36、我听一个法官讲了这个案件， 觉得这里面 有一个很大的问题，由于多年来我们物权法不完善， 对确认物权 的规则没有明确规定，所以产生了这么多问题。 我觉得一审民庭 判决驳回是有道理的。这个案件，我个人的看法，原告的起诉有 问题。你不能首先主张合同无效，要求返还此车，首先要请求的 是确认产权。因为尽管是你支付的车款， 但是你登记在别人的名 下，现在你要要回这辆车，你首先要撤销这个登记，改变这个登 记，确认到你的名下。这实际上是一个确认产权的问题。你不能 第一步还没有走完，就走到第二步去，在物权的归属都没有确定 的情况下你要确认合同无效，只能根据登记记载的是谁来推定谁 是权利人了。那当然法院是无法确认

37、合同是无效的，因为从法律 上来看， 只能推定登记记载的权利人是真正的权利人， 所以他有 权转让。这个问题，将来可能是我们需要解决的重点。我们现在 因为没有物权的确认请求权， 所以大量的涉及确权的问题多不是 在民庭通过确权的办法来解决， 很多是通过行政庭打行政诉讼来 解决。这不能说没有道理， 但是行政的确权和民事的确权是存在 重大的差异的， 行政的确权也代替不了民事的确权的。 举个例子， 国土管理部门将一块土地划拨给了一家公司来做酒店，建成后， 国土管理部门又将这块土地转让给了另一家， 不知道是什么原因 转让的， 而且还发了土地使用权证。 现在受让人要求这家公司要 么拆走房屋， 要么支付巨额的土

38、地占用费。 这种情况在实践中也 是时有发生的。一般情况下，都是通过行政确权的方法，到法院 打行政诉讼，要求撤销行政行为， 没有办法进入民事领域来确权。 实际上行政确权和民事确权有很大的差异。 首先行政诉讼要证明 行政行为的违法性， 但是这个举证对当事人来讲很困难， 同时还 有2 年诉讼时效的限制。而民事确权是不应受诉讼时效限制的。 另外， 行政诉讼需要行政机关参与作为被告。 民事诉讼中就不需 要这样了， 民事确权只需要在两个当事人之间来诉讼。 对许多公 民和法人来说害怕把政府扯进来，也不敢到法院起诉政府为被 告，这个是可以理解的。由于我们民事确权制度不完善，使得许 多当事人无法通过民事确权来保

39、护自己的权利。 这是物权法需要 重点解决的一个重要的课题。 对于民事确权， 我们需要确立一整 套的规则。 在哪些情况下 ?如何确认产权 ?根据什么规则来确认产权?这都是我们需要解决的问题。下面讨论第三个问题，物权法的基本原则问题。 第一个原则是物权法定原则。 物权和债权的一个重要区别就是债 权都是约定产生的， 物权必须要法律直接规定的。 物权为什么要 法定 ?根本原因在于物权具有优先性、对世性、追及性，所以物 权都具有直接关系到第三人利益的特点。 这样，法律上就不允许 当事人之间随便创设物权。如果允许当事人之间随便创设的话， 第三人的利益就很难得到保护。 如我欠了很多人的债， 我只有一 幢楼，

40、这幢楼我只想给张三，不想给李四，如果允许当事人之间 随便创设物权， 那我就和张三订立抵押合同， 如果这个抵押权不 需要根据法律的规定必须要登记才能产生， 那么订立了这个合同 就设立了抵押权， 那就麻烦了。 张三就可以优先行使抵押权把这 房屋拿走， 其他债权人就什么都得不到了， 不能实现一种平等的 受偿。所以物权要法定化的根本原因在于要保护第三人的利益， 维护交易的安全。在我们的物权法中， 要规定各种物权， 但是这些物权原则上可以 分为二大类：所有权和其他物权。所有权是最典型的一种物权。 除所有权外，还包括如抵押权、土地使用权等等各种其他物权。 对于其他物权来说，因为类型很多，是否需要进一步的分

41、类，对 这个问题有不同的看法。 我们建议应再进一步的分类， 分为两大 类，一类是用益物权，另一类是担保物权。用益物权主要包括土 地使用权、承包经营权、宅基地使用权、典权、空间利用权、地 段权等等，担保物权主要包括抵押、质押、留置等等。这种分类 主要是从两个方面来进行分类的， 一个方面是从使用价值和交换 价值这个角度来分类的。 用益物权都是权利人利用物的使用价值 而设立的，这些权利都会使权利人通过使用来获取物的使用价 值。但是担保物权的目的是使权利人支配交换价值， 最终能够从 交换价值中优先受偿。 所谓交换价值， 如抵押权使抵押权人能够 最终在抵押权实现的时候通过对标的物进行拍卖、 变卖来优先受

42、 偿，拍卖、变卖的价值就是一种交换价值，从交换价值中来优先 受偿。另一个方面是从主权利还是从权利的角度来分类， 用益物 权都是一种独立的物权， 都是一种主权利， 担保物权都是一种从 权利，依附于被担保的债权。 这样分类基本上可以来构建整个物 权的体系。在具体的各种类型物权里面还有许多复杂的问题， 在此重点介绍 几种物权。第一种就是建筑物区分所有，这是物权法将要规定的特殊的物 权。现代社会建筑物向高空的发展，商品房的交易日益普遍，从 而产生了建筑物区分所有的状态。 最典型的就是商品房。 为什么 称为区分所有 ?就是因为在商品房中，小业主首先买到了一个套 间，对于这个套间，他享有单独的所有权；同时

43、，根据他单独的 所有权， 他对建筑物中的共用设施享有共有权， 同时可能还对小 区的一些设施享有共有权。 而且各个区分所有人小业主之间形成 一种相邻权。 此外， 各个小业主根据专有部分的所有权还享有一 种成员权， 即区分所有的成员资格。 由专有部分所有权、 共有权、 相邻权和成员权四种权利结合在一起的权利统称为区分所有。 这 种区分所有制度既不能用单独所有权来解决， 也不能用共有来解 决，更不能用相邻权来解决，它是这些制度结合的产物。这就是 现代商品房住宅的特点。 这种区分所有的状态是我们现在以及今 后城市居民主要的财富， 所以物权法将对此作出重点的规定， 只 有完善这个制度才能充分的体现对公民

44、的财产所有权的保护。 区分所有的特点是单独所有和共有是密切结合在一起， 不可分割 的。共有权严格地讲是根据专有权产生出来的，同时，专有权转 让，共有权也相应的转让。 不能处分专有权而不处分共有权或者 处分共有权而不处分专有权。其次，共有的状态非常复杂，既有 按份的共有， 又有共同的共有。 特别是在共有中有一个概念叫持 有份，这个概念在很多国家被采纳， 我们建议物权法也采纳这个 概念。它可以解决很多的问题。举个例子，商品房的小业主对基 地究竟享有什么权利 ?假设房屋买到后突然要拆除，大家对房屋 基地享有什么权利 ?这就要根据持有份来决定。通常持有份是根 据你所拥有的专有部分在楼房中所占有的价值比

45、例来确定， 持有 份在区分所有的状态下对区分所有的利益的分配也具有重要的 意义。比如说有个案例，小区有 10 层楼，楼顶有空间。 10 层 的小业主入住后， 发现楼顶被开发商转让给了广告公司搭建广告 牌作广告。小业主起诉至法院，提出其之所以买 10 楼就是想利 用第 10 层的空间作自己的广告，但是现在被开发商占用了，要 求拆除广告牌。在这个案件中，屋顶平台究竟归开发商，还是归 10 层的小业主 ?首先，如果开发商在和各个小业主订立买卖合同 里已经明确保留了屋顶平台空间的利用权， 那么毫无疑问这个所 有权应当归属于开发商。 即便在归属于你的情况下， 也不能绝对 排除业主的使用， 因为在某些情况

46、下根据相邻关系业主有必要利 用，那你应当提供便利。但是，既然开发商对屋顶平台所有权作 出了保留，那就应该归属开发商。但在没有保留的情况下，应该 归属于谁 ?应该归属于整个的小业主，既不归属于开发商，也不 归属于 10 层的小业主，而是应当归属于整个大楼的小业主，他 们共同的享有权利。对于这些小业主来说，如果有收益，应当如 何分配 ?那就应当根据持有份来决定。 持有分还包括物业管理费、 修缮费等等的分担的问题。 第三个特点是区分所有的状态下涉及 到相邻权的问题。在区分所有中有许多情况下都会发生相邻权。 如前述开发商保留了所有权而和小业主形成的相邻关系， 各个小 业主之间的相邻关系， 小业主对住宅

47、小区的共有权与非业主之间 的相邻关系。 这些都必须在物权法中得到确认。 这是很复杂的权 利状态。第四个特点是区分所有的状态下由于区分所有的人数众 多，在涉及到对整个建筑物，包括对住宅小区的管理、维护、使 用方面， 不可能每个人都参与管理， 这就要求一个民主管理的办 法来解决， 这就需要确定一个成员权的问题。 成员权是根据专有 部分决定的， 是根据专有部分派生出来的。 因此才产生了成员权的问题。大家应当对一些重大的事宜， 比如聘请物业管理公司等 等，通过民主讨论最后由小业主来决定。大多数学者建议，小业 主的成员权应当根据其持有份来考虑。当然，也有人对此持不同意见。但不管如何，都应该由业主来决定。

48、如涉及到由谁来聘请 物业管理公司，我个人的看法应当只能由所有人来决定，因为所有人才负有对自己的财产进行管理的责任，同时也享有管理的权利，同时由所有人承担风险。 至于说有些楼房业主是陆陆续续迁 进的，好象没办法把业主召集起来开会， 也没办法形成一个决议。 那么，在住进之前，谁是所有人应当由所有人来决定。在没有卖 掉之前，开发商就是所有人，应由开发商来决定，当然其与物业 管理公司签订的合同时间不应太长，以便小业主有更换的决定。 不管怎么样，应当由所有人来决定是一个重要的规则。建筑物区分所有是物权法应当规定的重点问题。下面简单介绍一下地役权，关于地役权在名称上应该如何确定存 在争议，但地役权是各国民

49、法都确定的一个重要的权利。地役权是指以他人的土地供自己土地便利而形成一种权利。举个例子， 在海边盖了一幢大楼作旅馆， 旅馆离海边不是太远，所以从旅馆 可以眺望大海。由于可以观景，就有许多旅客入住。但是在旅馆 和大海之间有一家小商店， 大概有一层楼。当地的规划搞得不太 好，对于旅馆的所有人来说，害怕小商店的人把商店拆了盖高楼 阻挡旅馆海景的眺望。这样，旅馆和商店就签订了一个合同，约 定这个商店不要盖高楼，并每年由旅馆补偿商店几十万。 这种约 定就是一种典型的地役权。 就是说通过约定对他人的不动产的权 利进行了限制，这对旅馆来说得到了便利，权利得到了扩张。这 就是地役权的内容。地役权和相邻权有什么

50、不同呢 ?为什么不用相邻权代替地役权 ? 这是不能代替的， 在世界大多数国家对地役权也作出了规定。 地 役权和相邻权是有区别的。 相邻权通常都是法定的， 直接由法律 规定的；地役权一般是约定的。为什么相邻权要法定，而地役权 要约定 ?根本原因在于相邻权是法律为了维护相邻的不动产所有 人和使用人之间一种正常的和睦的生活和生产关系而强迫一方 必须向另一方提供必要的便利， 如果不提供这种便利， 另一方就 不可能维持正常的、基本的生产和生活。换句话说，在相邻权的 情况下提供的便利是相邻的另一方正常生产和生活所必须的一 种便利。 比如按照相邻关系， 一方必须向另一方提供通风采光的 便利，提供这种通风采光

51、的便利是维持基本的生产和生活的基本 的要求所必须的。 而在设立地役权的情况下， 当事人不是为了满 足最基本的生产和生活的需要， 而是为了获得一种在基本的生产 和生活之外的更高的一种便利和需要， 使要求提供便利的一方的 不动产在价值上得到更大的增值， 权利能得到更有效的利用， 但 并不是说如果不提供这种便利就不能维持正常的生产生活。 以刚 才的例子为例，是不是不提供这种便利，旅馆就开不下去呢?不是这样。 和通风采光相比， 如果盖一个楼把旅馆的通风采光全部 堵死了， 这和眺望海景的需要是完全不同的， 提供眺望的方便是让其价值得到更大的增值。 所以对于相邻权，法律上必须要强迫 提供这种便利，而地役权

52、是为了价值更大增值， 这个当事人由自 己去约定，法律不作强制性规定。如果法律作出这个强制性限制 就会侵害所有人的利益，这个完全通过私法自法来解决。 这就是 地役权和相邻权实质性的区别。 第二个区别，相邻权不是一个独 立的物权，是对所有权的限制和延伸，所以通常我们说相邻权是 所有权的范畴。相邻权实际上是对提供便利一方的不动产所有权 的限制，使其占有、使用、收益、处分在内容上得到了限制。对 于另一方来说，尽管获得了便利，但没有形成一种独立的物权， 也不需要登记。但对于地役权来说是创设一个独立的物权，原则上必须要登记。如前述例子，当事人订立合同后，商店将其土地 和商店转让给了第三人。订立合同时，他们

53、曾想过进行登记，但 是登记部门说现在法律上没有地役权的规定，所以无法登记。最后转让后，受让人将商店拆掉，要盖高楼。旅馆到法院起诉商店 和受让人。受让人认为其与旅馆没有合同， 旅馆和商店之间的合 同对其没有约束力。这就是因为没有登记，没有公示，还没有形 成一种真正的物权，所以还是一种合同债权， 不能产生一种对世 的效力，对抗第三人的效力。旅馆只有要求商店承担违约责任， 但无法阻止第三人拆掉房屋盖高楼， 这是因为它还不是一个独立 的物权。因此，相邻权是不能代替地段权的。我们物权法将对此 作出规定。还有第三类应当规定的物权是空间的利用权，这也是物权法上应当确认的一种新的物权。 比如一个开发商想利用公

54、园的地下 开发一个地下停车场，他和公园订立了合同，并到登记部门去办 理登记。但登记部门说由于物权法现在没有规定空间利用权，无法进行登记。在没有办法登记的情况下，显然他不能取得物权。不能取得物权对开发商是非常危险的，一旦公园将地上的权利转 让给了第三人，第三人要求地下的人拆除，必然引起纠纷，因为 开发商同公园签订的合同不能产生对抗第三人的效力。所以我们物权法因为没有规定空间利用权。 严重地影响了对物的有效的利 用，影响了对于空间的开发和利用。 这也是将来应该解决的重点。现在土地的资源越来越紧张， 对空间的开发越来越重要， 这涉及 到其他许多的问题。当然还有其他的，像承包经营权等等都需要在法律上确

55、认为物权。这样才能产生对抗第三人的效力。 现在在司法实践中都是把 承包经营权作为合同纠纷来对待的， 但是如果涉及到第三人的时 候，根据合同是不行的，必须是根据物权来提出物权的请求权，” 这样在法律上才是比较顺利成章的。第二个原则是一物一权原则。物权法的一物一权包括两个方面的 合义。第一个方面是指一物之上只能设定一个所有权，换句话说， 一物只能一主，不能形成多重所有的状况。现在民法确实为了有效率的利用物而使所有权得到了很大的发 展。发展的趋势很复杂。比如说在欧洲出现了期限的所有权，这 种概念已经开始引起了广泛的重视。 比如挪威，夏天是渡假的好 地方，冬天是滑雪的好地方。有一些欧洲的人到挪威去买房

56、子， 但又不想长年的用这个房子而只是希望冬天去滑雷，夏天去度 假，现在发明了一种按期限来分割所有权。 就是房子可以按月来 卖，你可以只买八月份和九月份的所有权，买了以后，你可以到 那里度假。也可以买十月份至十二月份，你可以去那里滑雷。在 这个期间你有绝对的支配权。 假如在八月份你发现还有人住在你 的房子里， 你可以马上到法院去起诉， 法院可以下一个驱逐令把 他赶走。如果你不住， 你可以委托专门的物业管理公司将房子出 租，租金都归你。 还有一种情况是现在很流行的所谓的物权的证券化。 物权的证券 化有很多的表现。 其中一种是房子不是按套间或者不是按一层层 的卖，比如我把这幢楼租出去了，效益很好，现

57、在我想卖掉一部 分收回一笔资金， 但又不想卖掉一个套间或一层楼。 我就把房子 折合成一千个份额， 每个份额像卖股份似的以证券的形式把房子 卖出去，我还控股 80 ，剩下的 20 把它卖出去。这种所谓的 物权的证券化代表了未来物权法发展的趋势。 美国现在很流行土 地信托。 这也是物权证券化的一种方式。 开发商拿到土地后无钱 开发，到银行借款可能银行对还款能力有怀疑。 就可以来用土地 信托的办法，设立一个公司，公司和受托人 （通常是银行或一个 大型的证券公司 ） 签订一个信托合同，将土地所有权通过这个信 托合同转让给对方，使土地成为信托财产。因为是信托财产，所 以与受托人其他的财产是分开的。 将来

58、如果你要欠了别人的债的 话，不能执行我的土地，因为信托财产是独立的。然后受托人对 土地享有法律上的所有权， 因此可以发行土地信托的证券。 由于 受托人是银行所以其发行的证券， 人家都能接受。但是发行的证 券由我来卖，卖完后收回来的钱用于开发。开发的钱有了，但土 地所有权还在对方，还必须把土地拿回来。 这样我就把钱拿一部 分出来从受托人处把土地租回来。 受托人拿到租金后，将来还要 通过租金将发行的证券买回， 最终解除对土地的负担。 当然他要 从中赚一笔钱。这样开发的费用也有了，银行的钱也收回来了。这种方式在美国是很流行的。物权的证券化使很多人怀疑将来是 否还能坚持一物一权。包括前面谈到的所有权的

59、期限化是否还是 一物一权。我认为尽管有这些发展的趋势， 但我认为所有权的归 属还是确定的，只能归属于同一个人，不能同时归属两个人。并 不因为期限化或者证券化改变了这种归属。 比如说在期限性的情 况下，至少在八月份和九月份这个期限内所有人只有一个。同样,如果房子按证券的形式卖出去的话，买受人都是这个房子的主 人，但是并不是说一个房子归属多个人，在这种情况下，大家成 为了共有人，共同对一个房屋享有单独一个所有权。因为在共有的情况下，不是多重所有，而是由多个人共同的所有，在归属上 是确定的。和多重所有是不一样的。 因此一物一权还是物权法的 重要原则。第二个表现方面就是一物之上可以设立两个和两个以上的物权， 但是当事人不能设立相互矛盾和冲突的物权。现代民法为了有效利用财产鼓励当事人可以设立多个的物权，只要这些物权之间不矛盾，不冲突。特别对不动产来说，不动产之 上的物权是越来越多了。比如说土地，土地有所