建筑企业挂靠合同中的涉税风险管控

1、、建筑企业挂靠合同的法律风险及管控一）建筑企业挂靠合同的法律风险二）建筑企业挂靠合同法律风险的控制策略、建筑企业挂靠合同的财务和税务风险控制一）建筑企业挂靠合同的税收风险二）建筑企业挂靠合同的财务风险三）建筑企业挂靠合同的财务和税收风险控制策略建筑行业的挂靠行为，通常指的是一部分不具备施工资质或施工资质等级较低的个体建筑 户、无证包 工队为承揽建筑工程，采取挂名、挂靠承包经营等方式，挂靠在施工资质较高的企 业或向其借用施工资质 进行经营，而施工企业则向这些建筑队、挂靠队收取一定数额的“管理 费”的行为。根据中华人民共和 国建筑法及相关税法的规定，建筑行业中的挂靠合同中隐 含一定的法律、财务和税

2、收风险，对这三大风 险进行分析，并采取一定的管控策略是建筑企业 不可回避的紧迫性问题。本文主要详细分析建筑行业中的 挂靠合同存在的法律风险、财务风险 和税收风险，在此基础上，提出了一些可行性的控制策略。一、建筑企业挂靠合同的法律风险及管控（一）建筑企业挂靠合同的法律风险 由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对 内他们都是独立的民事主 体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对 外承揽工程， 并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施 工 活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应

3、由被挂靠 企业承担 法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、 工伤工亡以及保修保 养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。下面分别从被 挂靠企业的法律风险和挂靠企业 的法律风险两方面来进行分析。1. 被挂靠企业的法律风险（ 1 ）建筑施工合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （ 2004 年 9 月29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下 列情形之一 的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得 建筑施工企业资质或者 超越资质等级的；

4、二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义。”根据本条第二项规定， 挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济 损失的，应当由被挂靠业来承担。（2）对建设工程的质量承担连带责任。中华人民共和国建筑法第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以 其他方式允 许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责 令停业整顿，降低资质 等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质 量标准造成的损失，建筑施工企业 与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。被 挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量 标准造成的损失承担连带赔

5、偿责任，往往给被挂 靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的 后果，所收取的管理费可能远远不足 以弥补所承担的损失。（ 3）对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果 是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠 人与供应商等第三人之 间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人 行使追偿权 时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。（ 4）对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005 1 号）第一条规定： “用人单

6、位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用 人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳 动规章制度适用于劳 动者， 劳动者受用人单位的劳动管理， 从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业 等用人单位 将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或 自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ”在建筑工程施工过 程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。 虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建 筑工人的

7、工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担， 但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效， 最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠 人与建筑工人之间根本不会签任何 合同，工人只知道自己在这个工地上班， 直接招聘他的人是谁都不知道， 一旦发生争议，就只 有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所 有责任。（5）管理费收入可能被没收。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （ 2004 年 9 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第四条规定：“承包人非法转包、违法分 包建设工程 或者没有资质的实际施工人借用有资质的建

8、筑施工公司名义与他人签订建设工程施 工合同的行为无效。人 民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的 非法所得。”此被挂靠企业的“非 法所得”即指向挂靠人收取的管理费。6）可能面临行政处罚。中华人民共和国建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质 等级许可的 业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业 以任何形式允许其他单 位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工 程。”第六十六条规定：“建筑施 工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企 业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所 得，并处罚款，

9、可以责令停业整顿，降低资质等 级；情节严重的，吊销资质证书。”基于此此规定，被挂 靠企业将面临可能被降低资质，被吊 销资质证书等行政处罚的法律风险。2. 挂靠人的法律风险（ 1 ）建筑施工合同无效。 根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被 挂靠企业之间签 订的合同都归于无效。（ 2）工程质量不合格将无法获得工程款。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释 （ 2004 年 9 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第三条规定：“建设工程施工合同无效， 且建设工程 经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建

10、设工程经竣工验 收合格，发包人请求承 包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收 不合格，承包人请求支付工程价款 的，不予支持”。根据司法解释的规定 ，如果挂靠人所施工 工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法 实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业 支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且 挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承 担连带赔偿责任。（ 3）总包合同无效后，有“黑白合同”的可能丧失按“白合同”主张有利价款的依据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （ 2004 年 9 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通

11、过）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在现实 中，发包方与承包人签 订“黑白合同”的情况极为普遍，该规定并没有明确指出应该参照哪份 合同。虽然该司法解释第二十一条 规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合 同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据”。 被视为挂靠人的一根救命稻草， 但该条解释得以成 为裁判依据的前提显然是中标备案的 施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及 “挂靠”问题被法 院或仲裁机构认定为无效， 而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟

12、应该以哪份合同作为双方结算的依 据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，处理结果各不相同，对于挂靠人存在风险。（ 4）“非法所得”可能被收缴。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释 （ 2004 年 9 月 29 日最高人民法院审判委员会第 1327 次会议通过）第四条规定：“承包人非法转包、违法分 包建设工程 或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施 工合同的行为无效。人 民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的 非法所得”。挂靠人的非法所得就 是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部 工

13、程款减去挂靠人的实际投入 （包括材料、设 备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的 管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收 ）的差额。如果法 院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身 管理费部分又往往鉴定不实，挂靠人很可能会亏损。（ 5）与被挂靠企业的关系影响挂靠合同的履行。实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标，被挂靠企业在中标后不将工程交给 挂靠人施工的事情常有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人 被被挂靠企业赶出施工现场 的情况也比比皆是，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。二）建筑企业挂靠合同法律风险的控制策略1. 被挂靠企业法律风险的控制策略（ 1 ）对挂靠单位进行事前风险控制

14、 通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对 挂靠单位做到心中有数， 对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几 个方面着手： 挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、 拟用于 工程施工的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。 挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对 企业的评 价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。 在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约 保函、实 物抵押、现金抵押、保证人担保等。本人认为最简便的方法是

15、要求挂靠单位找一个有 实力的单位做为保证 人（当然挂靠单位本身也可以担保） 。这样做可以从根本上保证被挂靠单 位在因挂靠工程受到经济损失时， 通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。 在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项目代表的授权范围，将 授权书收 留置于业主和监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于被挂靠单位查询。 对于工程规模较大或特殊专业的工程，公司可派专人常驻工地现场进行监管，监管人员 应及时的 将现场工程进度及其他相关情况报告公司归口部门，使被挂靠单位能够全面的了解工 程进展概况及现场所 遇到问题，有利于被挂靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问

16、题， 对可能产生的纠纷起到防微杜渐 的效果。（ 2）采用内部承包方式。 被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程， 而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自 有项目。 将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人 （需有项目经理资质 ）签订劳动合 同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂

17、靠企业 的权益更能得到保证。 由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。 建设工程的项目负责人、技术负责 人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以被挂靠企业名义进行支付。 加强工程款的管理。 现实中，挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项 目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上 要有一套行 之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。3）采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式，际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：

18、 一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全 部委托给挂靠人采购；二是将建 筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就 是该建设工程的所有 工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同。（ 4 ）建立巡查机制。 被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制，使被挂靠单位能够全 面真实的掌 握工程现场情况， 并与甲方和监理进行面对面的沟通， 及时的发现工程施工过程中存在的问 题， 利于公司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。（ 5） 严格控制合同履行过程中的风险。 被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程

19、质量。甚至可以要求比工程监理更 严格，因 为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及 被挂靠企业的生存。 严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿 到发包人 支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。 完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少 工伤事故 发生时的风险承担。 完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同， 让劳动争议发生后， 工人第一时间追 索的是挂靠人而不是被挂靠企业。（ 6） 工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位

20、，被挂靠单位可要求挂靠 单位将竣工 的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予 说明，必要时，被挂靠 单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，在工程竣工后，被挂靠单 位必须派专 人至现场对该工程进行债权债务核查，真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债 务情况，使得被挂靠单 位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在工程结束后，被挂 靠单位因该工程所发生的劳务、分 包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。（ 7）发生纠纷后，审慎选择是否暴露挂靠关系。总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发

21、包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关 系。如果在签 订总包合同时已经签订挂靠合同 （合同名称多种多样 ） 或者虽未签订书面挂靠合同 但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业 与实际施工 人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自 己名义参与投标、后来 中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中 标后由该企业或个人实际施工，则 中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转 包合同无效。一旦与发包方发生纠纷，选择总 包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业 或实际施工人， 而非发包方。 因此当总包

22、关系发生纠纷时， 被挂靠企业和挂靠人可以选择主张 总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包 合同无效，被挂靠企业 可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程 （ 而被挂靠企业与挂靠人 合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的），因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包 合同无效， 就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或 安全等违约责任，因为 总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约， 被挂靠企业和挂靠人想对发包人进 行索

23、赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张 总包合同有效。2. 挂靠企业法律风险的控制策略（1）狠把质量关，守住生命线。由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量 问题。如果 质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效， 但挂靠人却丧失了主张 支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法 权利的底气，获得相应工程款的可 能性大大增加。（2）运用司法解释直接向发包人主张权利。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规 定“实际施 工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应

24、当依法受理。实际施工人以 发包人为被告主张权利 的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只 在欠付工程价款范围内对实际施工 人承担责任。 ”从该规定可以看出，挂靠人实际上就是司法 解释所称的“实际施工人”，挂靠人既可以起 诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包 方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还 款责任。（ 3 ）适时公开与总承包人之间的转包关系。如果总包合同有效对实际施工人有利、 与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利， 比如总包“白 合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的 价款极低 （承包人与实际 施工人签订的合同

25、价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且 实际施工人在质量、工期等关键点 上又必须符合发包方的要求 ）。实际施工人如果不公开其与承 包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实 际施工人举 证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠 关系，那么双方私下签 订的合同就会因转包违法而无效。 但转包合同的无效并不影响总包合同 的效力，而总包合同既有“白合同” 又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这 样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得 对自己有利的工程价款。二、建筑企业挂靠合同的财务和税务风险控制（一）建筑企业挂靠合同的税收风险1.