把握索赔的两种风险

1、把握索赔的两种风险施工索赔具有很好的经济效益， 在某种意义上可视为施工企业的 “第二利润 源”。但索赔并非一帆风顺， 在实践操作中往往存在法律风险， 既包括实体风险， 也有程序风险。索赔实体风险【案例】2005年10月5日，某施工企业与A公司签订总包工程合同一 份，约定：由施工企业承接 A公司大卖场的装饰安装工程，工期为 60天，包工 包料，施工企业应向A公司提供施工进度计划、形象进度表和施工组织设计、日 报表等供A公司审核。同年11月，在完成了过半工程量后，A公司通知施工企 业暂停施工， 等待复工通知。 后双方于 2006年5月 29日签订了关于某大卖场 总包工程终止施工的协议 约定： 原签

2、订的总包工程合同终止， 已完成工程量在 施工企业提供完整正确的资料后由 A公司审核并付款。窝工时间自2005年11 月 15日2006年4月12日，窝工损失另行协商。后双方对已完成工程量委托审 计部门审计并结清相关款项。 双方未对窝工损失协商一致， 施工企业起诉至法院 要求A公司承担窝工损失320万元。施工企业提供了其自制的窝工期间支付的工 人、管理人员工资明细及名单、 自制的机械停机费清单、 自制的项目部办公设备 停工折旧损耗清单、 房屋租赁合同及相关付款凭证、 脚手架和扣件租赁合同作为 证据证明其损失。法院受理后，A公司委托我们代理其应诉，施工企业提出要求 审价，我们表示坚决反对， 理由是

3、施工企业提供的证据材料不具有真实性， 原因 在于施工企业在起诉前， 其曾经就窝工等损失提出两次索赔， 一次索赔 500多万 元并附一套索赔证据材料，后来，A公司认为索赔不实后，施工企业又一次提出索赔 400 多万元并附另一套索赔证据材料， 而起诉时索赔数额为 320万元，施工 企业再次提供了一套索赔证据材料， 三次索赔数额不同， 三套索赔证据材料均不 相同，显然，这三套证据材料均不具有真实性。后来法院采纳了我们的意见，即 认定施工企业起诉证据材料即索赔证据材料不具有真实性， 判决仅支持了施工企 业 20 余万元的索赔请求。该案例中，施工企业索赔 320万元，最终法院仅支持了 20 余万元，根本

4、原 因就在于索赔证据在实体上的瑕疵， 索赔证据材料的制作与收集不到位， 甚至是 虚假的证据材料。案例启示与分析如下：证据之间应能够相互说明， 切忌自相矛盾。 “有理”才能提出索赔 ;“有据” 才能索赔成功。索赔证据、资料的收集、整理、签证工作至关重要。无论是何种 索赔，要想索赔成功，索赔证据是最重要的，没有证据或证据不足，索赔难以成 功。支持索赔的实体证据应该是充分的、真实的、完全反映工程实际情况，基本 资料和数据要经得住推敲，证据之间能够相互说明，切忌自相矛盾。当索赔事件发生时，要及时收集如下相关证据： 招标文件、工程合同及附件、 发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等 ; 工程

5、各项有关设计交 底记录、变更图纸、变更指令等 ; 工程各项经发包人或者工程师签认的签证 ; 工程 各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等 ; 工程各项会议纪要 ; 工程有关施工 部位的照片及录象资料等 ; 工程施工现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨 雪等; 工程验收报告及各项技术鉴定报告等 ;工程材料采购、订货、运输、进场、 验收、使用等方面的凭据 ;工程会计核算资料 ; 国家、省、市有关影响工程造价、 工程的各种文件、规定等。证据的取得和证据的提出要及时全面，准确无误，所 提出的证据要能说明事件的全过程， 有关的记录、 协议、纪要必须是当事人双方 签署的，工程中的重大事件、特殊情况的记

6、录、测试必须由监理工程师签字认可。索赔程序风险【案例】 某公路工程在一座桥梁路堤施工到最高点时， 其中一个桥台桩柱因 基底土沉陷出现裂痕。工程师于 6月 5日下令暂停有关工程。 6月 20日，工程 师又下令附近一座桥梁暂停施工， 因为此桥可能会遇到同样的问题。 上述两座桥 梁的桥台已经建成， 而预应力大梁亦准备妥当， 随时可以安装。 工程师应承包商 的要求于 6月25日撤销大梁吊装的指令。 7月 30日重新开始土方工程，工程师 指示将上述两座桥梁的引桥路基加上辅助桩， 作为变更工程， 价格由工程师和承 包商议定。 7月 10日，承包商提出索赔意向，就上述两项暂停指令要求补偿额 外费用。费用包括

7、中断工程期间的机器闲置费、 雇人看管的费用、 吊装小组的窝 工费用、在没有引桥路堤的条件下架设所需要的附加拖架设备所需费用。 工程师 认为暂停施工是设计错误所致， 索赔原则上可接受。 但对第一次暂停的索赔不能 接受，因为工程师下令暂停施工后 28 天内承包商未提出索赔通知，第二次暂停 命令后 20 天提出了索赔通知，因此，只同意接受第二次停工的索赔。该案例反映出索赔时间延迟导致的程序风险。 施工企业应掌握正确的索赔程 序，把握关键时间点，及时提出索赔。索赔程序在施工合同中一般都有约定，首 先要明确合同中的索赔条款如何约定， 从中归纳出索赔的执行程序， 然后进行索 赔证据的制作与收集， 最终请求

8、协商确认直至索赔成功。 施工企业可从中得出以 下启示：在索赔事件发生后，把握索赔时机，迅速作出反应。在索赔事件发生后的28 天内向监理工程师递交索赔意向通知书，声明将对此事件提出索赔。该意向 通知书是施工单位就具体的索赔事件向工程师和业主表示的索赔愿望和要求。 如 果超过这个期限， 工程师和业主有权拒绝施工单位的要求， 施工企业将失去索赔 的权利。索赔意向通知书提交后的 28 天内，或监理工程师同意的其他合理时间 内，再递交延长工期或补偿经济损失的正式索赔报告及相关资料。 如果索赔事件 或者索赔事件的影响持续存在，施工企业应按工程师合理要求的时间间隔 （ 一般 为 28 天） 定期陆续报出每一

9、时间段内的索赔证据资料和索赔要求， 在该索赔事件 的影响结束后的 28 天内，再报出详细报告，提出索赔论证资料、累计索赔额和 累计索赔工期。递交索赔意向书和索赔报告后， 并不等于索赔工作已经完成， 还有许多后续 工作要做。监理工程师接到索赔报告后， 要对其内容和提供的证据一一进行核实， 确定索赔责任， 按照索赔成立的条件， 确定补偿额度。 由于施工企业和监理工程 师所处的立场不同，在所承担事件损害责任的界限划分、索赔证据的充分与否、 计算依据和方法合理与否等方面分歧较大， 使得补偿额往往与施工企业索赔报告 中要求的额度不一致，甚至差额较大。为此，双方应就索赔的处理进行协商，证 据不足的要尽快按

10、照监理工程师的要求补充证据， 否则只可能得到所提供的证据 满足监理工程师认为索赔成立的那部分的费用和工期， 其余的则得不到应有的补 偿。监理工程师在索赔事件的处理和解决过程中是核心人物， 他有处理索赔的权 力，所以施工企业应尽量让监理工程师满意， 以便索赔事件的顺利解决。 如果不 严格遵守上述索赔程序， 在一定期限内不作为， 施工企业往往因程序规定而丧失 索赔的权利在工程施工中， 由于工期长、 技术复杂， 必然有许多签约阶段不可预见的事 件发生。尽管合同准备工作非常细致，合同条款内容严谨、全面，业主和施工企 业在合同履行过程中也非常守信誉， 但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能 力的有限，仍

11、然或多或少地会发生索赔。因此，施工企业应当重视索赔，强化索 赔管理，建立健全索赔管理台账， 及时详细地记录合同工期内发生的每笔索赔事 件，工程完工时形成一册完整的台账，作为竣工验收资料的组成部分 ; 要提高项 目经理和技术负责人的索赔意识， 克服“只注重索赔意向的提出， 不重视索赔过 程中证据的收集和及时做出索赔报告”的坏习惯 ; 要加强学习，努力掌握索赔的 原则、方法、技巧，减少和防止因工作失误、疏忽而发生反索赔的机会，维护企 业利益，确保索赔的成功和合同的正常履行。施工企业还应重视索赔谈判， 因为提出的每一项索赔， 都需要工程师和业主 的判定与审批， 所以反复的谈判是不可避免的。 索赔是一

12、种博弈， 合同双方可通 过谈判寻找利益平衡点。 谈判要有目的、 原则和策略， 而且必须事前做好充分准 备，谈判时才能发挥好技巧。依笔者之见，谈判前的沟通比谈判本身更为重要， 事前沟通越多信息就越多， 信息越多就越便于分析确定不同的对策， 谈判的目的 才容易达到。 事实上许多成功的谈判往往是在谈判桌下达成协议的。 谈判时， 应 注意语气和用词，以理服人，心平气和，尽量避免过激的言辞，将索赔的事实和 依据解释清楚， 坚持立场的同时切忌得理不饶人， 把握好一个度， 正确表达自己 的索赔要求，争取获得对方的理解 ; 还应牢记长远利益的原则，考虑以后有无与 业主就新项目继续合作的可能。 如果希望继续与业主合作， 在当地站稳脚根， 开 拓市场，就应当弃小就大， “逐鹿者