试议合同签订履行及其风险防范

1、合同签订履行及风险防范合同签订履行及风险防范法律事务处“企业财富的一半是合同” 合同的顺利签订和履行，是企业健康发展的重要保证。 正确签订、使用合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。内 容 提 要 一、合 同 的 订 立 二、合 同 的 履 行 三、违 约 责 任 四、合 同 的 管 辖一、合同的订立一、合同的订立 （一）签订合同前的准备工作 （二）合同签订时的注意事项 （三）合同签订后的监督管理 （一）签订合同前的准备工作 1、审查对方的主体资格。 2、对资信能力的审查。 3、对股东的审查 4、对经营历史的审查。 5、注意合同附件注意合同附件。 1、审查对方的主体资格。 （1）法人具

2、有独立的签订合同的资格 关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。 方法：到工商部门查询。方法：到工商部门查询。 注意：一定要亲自核实，切忌仅凭对方提供的银行账户、合同专用章等不全面、不规范的证明文件签订合同。 （2）分支机构具有独立的签订合同的资格 一看本身是否有营业执照。 二应一并审查上级法人。 特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足的部分由开办法人承担。 （3）法人内部的职能部门。 职能部门不具有主体资格。 所签合同无效。 除非由法人出面，或由法人授权委托，才能签合同。（4）审查法人的经营范围。当事人超越经营范围订立合同 ，如何看？

3、一般超经营范围的不认为无效； 违反法律、行政法规有关限制经营、禁止经营、特许经营规定的，所签合同无效。特特 别别 提提 示示 一是合同是当事人之间的法律；一是合同是当事人之间的法律； 二是只要不反法律、行政法规禁止、限止性规二是只要不反法律、行政法规禁止、限止性规定，就可以保护。定，就可以保护。 三是确认合同无效，应当以法律、行政法规为三是确认合同无效，应当以法律、行政法规为依据，不是以地方性法规、行政规章为依据。依据，不是以地方性法规、行政规章为依据。2、对资信能力的审查。 本质：是对企业有无履约能力的审查（1）对注册资金真实性审查。 目的：确定对方是否为虚假注册。 方式：核实公司成立时提供

4、的银行存单、验资报告的真实性。常见的虚假注册情况 验资报告上注明的会计师会计师事务所事务所不存在。 报告验资的会计事务所存在，但报告书报告书不存在； 验资报告中的实物没有转移所有权实物没有转移所有权。 （2）对会计资料的审查。 是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。 企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押抵押。 流动资金是否充足。 3、对股东的审查 股东是否真实。 注意：注意：注册登记的是几个，但实际股东只有一人； 注册的都是假的，实际经营者却另有其人。 审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。 股东与股东之间的关联关系。 特别提示：新修改的公

5、司法已对禁止关联交易做出明确规定。4、对经营历史的审查。 对一般企业可能是过高要求，但对一个对一般企业可能是过高要求，但对一个“百年老店百年老店”来讲，则是必须来讲，则是必须。 历史上经营情况怎样？ 曾经做过哪些业务、项目。 履约情况怎样，是否经常发生纠纷。 具体签订合同时是否每笔都需上述方法审查，要由企业根据合同的性质和合同的数额等情况定。 必须做事前调查大型项目；合同履行期较长；确定长期经销商、代理商、供货商。涉及到企业生死存亡的合同涉及到企业生死存亡的合同。数额较大，对企业赢亏有决定性影响。 5、 注意合同附件。 有的合同条文并不能把所有技术问题都解决。 附件尤其是核心、关键部分就显得十

6、分重要。 特别提示：合同附件效力等同于合同本身。（二）合同签订时应注意的事项 1、应加盖单位公章；或经办人提供加盖单位公章的签约授权委托书。 2、加盖的公章应清晰可辨，并与注册名称一致。 3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 4、争取取得合作方的营业执照复印件。 （三）合同签订后的监督管理 1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 2、及时归档保管，以免丢失。 3、公司应当制定合同监督管理制度，进行规范管理。（1）管好公司印章、管好业务员。 案例：案例： 小张是A公司雇员，一直负责对B公司的业务。小张辞职后，A公司未及时通知B公司。后小张以A公司名义从B公司大量购货并

7、销赃潜逃。 小张构成诈骗应受法律惩处，但造成的损失，应由谁承担? 答案：A公司。解析 合同法第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 这就是“表见代理”制度。该条立法目的是保护善意的第三人。 在此案中，A公司的过错是疏于合同管理。启示启示 企业不得将某种能够证明有代理权的文件（如空白介绍信、空白合同文本、企业的营业执照副本）、印鉴（公司印章）任意交给他人或允许他人作自己的分支机构。否则等于无限授权，风险无边。 企业的业务员离职后，须及时收回代理证书、公开声明，通知可能与该业务员有业务往来的客户，防止欺诈

8、产生的风险。 （2）切忌先盖合同章，丧失签约主动权。 （3）没有签字或盖章的合同也可能成立。合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 概要的讲两条1、合同签订是第一道关口。必须牢牢把好。2、合同签订要精细、谨慎。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活动的核心。 合同履行也是合同活动中最容易发生风险，又最难防范的关键环节。（一）合同履行活动的基本原则 第一，全面、适当履行； 第二，遵循诚实信用； 第三，公平合理地促使履行； 第四，不得擅自变更。（二）合同履行中常见的几个问题1、同时履行合同中违约责任如何确

9、定？ 案例：案例： 兴业食品公司协议向宁海批发站购买柑桔。双方约定：公司向批发站预付货款万元，批发站于号前到货，验收后兴业公司将余款付清，任何一方违约要赔偿损失。后兴业公司预付万元，宁海批发站如约运货至指定地点。兴业公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款未被同意。 一周后因兴业公司仍未筹齐货款，宁海批发站怕柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知兴业公司解除合同。问题：问题：到底谁违约? 兴业公司诉至法院，请求判批发站违约，要求返还预付款及利息并赔偿损失。 宁海批发站则要求对方承担运费损失15000元。法理：法理：时履行抗辩权问题。 同时履行，即合同订立后，在有效期限内，双方当事人不分先后地

10、履行各自的义务。 同时履行抗辩权，指双务合同中的当事人一方，在对方未给付之前，有权拒绝先行给付。根据合同法第条规定 要基于同一个双务合同且互负债务。 互负债务都已过期，且没有约定履行顺序。 对方的债务是可以履行的。 对方未履行债务或者履行不适当。注意：但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。 实质实质: 法律赋予双务合同当事人在同时履行时以保护自身合法权益，因行使同时履行抗辩权而拒绝向对方履行债务的，不构成违约，而是一种正当的行为。解析解析 双方当事人未约定履行顺序，应推定为同时履行。 兴业公司支付余款前，宁海批发站有权拒绝履行自己的义务而不构成违约。 兴业

11、公司延期一周已超过合同履行期限后仍未能支付余款，已构成违约。 宁海批发站返还兴业公司预付款20万元，兴业公司赔偿宁海批发站运费损失15000元。2、先履行债务的当事人如何进行自我保护? 案例：案例： 公司协议购买公司价值电脑设备并约定:公司预付货款后对方日内供货。后公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被法院查封、冻结，无法履行供货义务。公司拒付预付款，要求解除合同。公司提出公司违约在先，应偿付违约金。公司认为拒付预付款、解除合同，系因公司无法供货，实属自保。难题：难题：在公司已实际无法履行合同义务的情况下，公司交付预付款后，其自身合法权益的确得不到有效保护。 解析：解析：新合

12、同法为公司自我保护提供了法律武器不安抗辩权。即：应当先履行债务的当事人在对方欠缺资力或欠缺信用等危险情况下可中止履行，直到解除合同。 实质实质：对先履行义务的当事人合法利益的保护。对防范合同欺诈有重要作用。合同法第68条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （1）经营状况严重恶化； （2）转移、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。注意注意 （1）不安抗辩权是一种自助权，只要有证据证明对方履行有现实危险，就可以中止履行合同，而无须经对方同意，或经诉讼、仲裁等程序。 （2）必须有确切证据证明对方有上述

13、情况之一的，才能行使不安抗辩权，否则承担违约责任。 （3）权利人暂时中止履行合同义务，应及时通知对方。 （4）如果对方提供了适当担保或在合理期限内恢复了履行能力，应当恢复履行。 （5）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。解析解析 公司的正确做法是，暂停支付预付款并通知公司。 如公司在合理期限内既未恢复履行能力又未提供适当担保时，公司可解除合同。（三）履行中常见的几种风险提示： 1、谨防合同诈骗犯罪。在签订和履行合同过程中，要高度关注以下情形： （1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的

14、； （3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的； （4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。 警示：合同诈骗犯罪之所以能够得逞，大部分警示：合同诈骗犯罪之所以能够得逞，大部分是因有关负责人或经办人玩忽职守、滥用职权，是因有关负责人或经办人玩忽职守、滥用职权，失职、渎职造成。失职、渎职造成。三、违约责任三、违约责任 违约责任是合同当事人违反合同约定所应承担的民事责任。体现了法律的约束力，其功能系为保证合同当事人履行合同义务，弥补违约造成的损失。 违约责任的方式有实际履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种。

15、实务中如何用好违约救济手段，化解风险、减少损失？（一）违约与侵权并存时，应如何寻求法律帮助？违约与侵权并存时，应如何寻求法律帮助？ l、违约与侵权的责任竞合当事人有选择权。（合同法第122条） 2、当事人只能选则其中的一种责任，不能并用。 3、一般而言，选择侵权责任更有利。 合同责任赔偿范围包括：直接损失和间接损失（可得利益）。 侵权责任赔偿范围包括：直接、间接损失和精神损害赔偿。 4、若要变更违约之诉与侵权之诉，须在一审开庭前进行。（二）过高的违约金法律是否保护？ 案例：案例： 科技园与村委会协议征用土地，约定支付征地费1500万元，违约金日千分之二。后科技园尚欠200万。村委会要求支付违约

16、金1300余万元。 起诉到法院后，科技园以约定的违约金过分高于实际损失（逾期付款200万元利息）为由，请求调整。依据合同法依据合同法114条规定条规定 法院审理认为：约定的违约金低于造成法院审理认为：约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。民法院或者仲裁机构予以适当减少。 判决：判决：以同期人民银行逾期付款利息为标准，判令科技园支付违约金123万元。提示：约定违约金应基本合理，以避

17、免造成不必要的损失。提示：约定违约金应基本合理，以避免造成不必要的损失。 注注 意：意： 1、确定违约金一般以当事人的约定为准。 2、违约金过分高时以当事人有明确主张为前提。 3、举证责任应由主张的一方当事人承担。 4、过分高为法官的自由裁量权。过分高违约金的认定一般无统一标准，看法官的认识。 商品房司法解释规定了一个“过分高”的标准：违约金超过造成损失的30。（三）在合同中既规定了定金又规定了违约金如何处理？ 案例：案例： 北新公司向水产公司定购水产品约定：先付定金万元，预付运费万元，任何一方违约，应支付违约金10万元。后北新公司依约付定金及运费。合同到期，水产公司未按期交货。 北新公司遂向法院提起诉讼，要求水产公司返还预付运费万元、双倍返还定金，并支付违约金10万元。选择：此案定金双倍16万更有利。 法条：法条：合同法第条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金条款或者定金条款。 处理：处理：北新公司可以选择使用定金条款或者违约金条款，但两者不能并用。 如两者并用，其数额可能大大超过因违约而造成的损失，不仅对违约方惩罚过重，也可能使守约方获得其所受损失之外的利益，将违反合同的公平原则。(