事实劳动关系若干问题的探讨

1、事实劳动关系若干问题的探讨从我国劳动法第十六条、十九条的规定至少能够看出， i 我国劳动法是倡导用人单位应以书面劳动合同与劳动者建立劳动关系。但从实际情形来看，对该条的贯彻却不尽人意。笔者随机抽查了本庭 2004年审结的 100件劳动争议案件，涉及用人单位与劳动者未签订或期满未续订书面劳动合同引起纠纷的就达22 件，其中原劳动合同期满后未续订的情形居多。目前，对此类纠纷要紧是以事实劳动关系予以解决。由于事实劳动关系与劳务关系较为相似、内容约定不明确，加之无有关的明确规定或者规定模糊，这些特点使得在审理涉及事实劳动关系纠纷中，不管是对事实认定依旧法律适用均造成一定的阻碍，且容易导致审判实践的处理

2、不统一。笔者拟就以下案例所反映出的如何认定事实劳动关系、事实劳动关系的解除与终止等有关咨询题作一探讨。甲到乙单位工作，乙每月给付甲 5000元，但双方没有签订书面的劳动合同。甲到乙单位工作一个多月后，乙单位口头通知甲解除双方劳动关系。双方于当日办理了离职手续。仲裁裁决及一审、二审判决均支持了甲要求乙单位支付解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金的要求，而关于甲要求乙单位给付未提早通知解除的赔偿金一节，仲裁认为乙单位解除甲劳动关系后，甲要求乙单位支付经济补偿金，视为双方协商解除劳动关系，故未予支持；一审判决认为乙单位解除劳动关系未提早 30 日通知甲，应当支付该赔偿金。乙单位上诉主张其系依据司

3、法讲明第 16 条第一款的规定ii ，终止与甲之间的事实劳动关系，故无须支付经济补偿金，也无须支付提早通知的赔偿金。二审判决认为系乙单位单方解除劳动关系，坚持了一审判决的结果。此案至少能够引申出以下几个值得我们摸索的咨询题：一、如何认定事实劳动关系，即事实劳动关系的内涵与外延；二、如何看待事实劳动关系的期限；三、如何认定事实劳动关系的终止与解除以及解除时给付 经济补偿金的标准咨询题。一、事实劳动关系的内涵及外延第一，我们需要来认识一下事实劳动关系的内涵与外延。所谓事实劳动关系是劳动关系的一种表现形式，确立其内涵的目的在于明确劳动双方处于该特定情形下的权益、义务。关于事实劳动关系的内涵与外延，理

4、论、实践界有不同的看法：有观点认为事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用与被使用的关系。该观点将事实劳动关系的外延限定于无书面形式的劳动合同而形成的、无效劳动合同而形成的以及双重劳动关系而形成的等三种情形。 iii 也有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权益义务而形成的劳动关系。 iv 还有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者未订立书面劳动协议，但双方已行使劳动权益、履行劳动义务的一种劳动关系。 v 台湾学者黄越钦则将事实劳动关系界定为无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此中情

5、形于劳动契约失效时最为常见。在事实关系存续期间，双方权益义务适用一样有效存在之劳动关系之规定，劳工得要求相当之酬劳或当地市场之酬劳，但并无连续履行劳务之义务。 vi第一，事实劳动关系应当符合劳动关系的本质属性，即劳动者提供劳动的从属性及有偿性。劳动关系是雇佣关系经社会化进展演变而来，但已逐步成为一典型、独立的法律关系，从属性乃劳动关系的最大特色。 vii 此种从属性要紧是指劳动者在提供劳动时需同意用人单位合理的指示命令及遵守用人单位的规章制度，该从属性也是劳动关系与劳务关系之间的最大区不所在。尽管，劳务关系中经常会显现受雇人需要同意雇主的指示，但其目的仅在于使自己的劳动成果更好地满足同意劳务一

6、方当事人的目的，且这种同意指示命令的频率、方式及必需性都远不及劳动关系中所反映出来的。此外，劳动者提供劳动的目的在于获得工资性的劳动酬劳，且劳动者获得该劳动酬劳与劳动者的劳动效益之间并非必须构成对价。那个地点需要讲明的是劳动关系还具有与劳务关系所不同的其他特点，例如主体范畴不同、劳动待遇不同等，但这些不同之处均来源于劳动关系的从属性。劳动关系的主体范畴小于劳务关系乃是国家政策的取向、经济进展的需要，缘故在于劳动关系下各方所要承担的社会性义务范畴大于劳务关系，专门是用人单位。而劳动待遇是劳动者在提供劳动时所承担的从属性而获得的“社会性补偿” 。因为在劳动关系中，劳动者自行决定的自由权受到了一定的

7、压抑，且是为用人单位之目的而付出劳动。其次，事实劳动关系是非因书面、口头劳动合同而建立的劳动关系，而是劳动双方以劳动力使用之事实状态而确立的。我国劳动法第16 条及第 19 条规定了劳动双方应当以书面形式建立劳动关系，某些观点认为若未以书面形式建立的劳动关系即为无效劳动关系。笔者认为劳动法第 16条及第 19条规定并非指建立劳动关系的建立只能采取书面形式，若仅从条文的文本语义角度来明白得而认为未订立书面劳动合同的劳动关系归于无效明显有悖劳动法的私法本质，也违抗了劳动法系为爱护处于相对弱势的劳动者的利益而存在的前提。故应当将上述劳动法的规定认定为倡导性的规范，而非强制性规定。那个地点需要注意的是

8、在实践中，劳动争议双方往往可能否认双方曾对存在的劳动关系进行过口头约定，且在认定双方之间存在口头约定之事实显得较为困难，但这都不足以构成我们否认口头劳动合同存在的合理理由。最后，应当将无效劳动关系有限度地纳入到事实劳动关系范畴之中。目前关于未订立或未续订书面劳动合同而建立的劳动关系以事实劳动关系来处理没有太大争议，但关于无效劳动关系是否因此形成事实劳动关系尚有不同明白得。确信者以劳动力一旦付出则无法复原到原始的状态、不当得利制度难以满足对劳动者专门社会爱护的必要性相和谐等为由，认为应当适用事实劳动关系来处理无效劳动关系双方之间的有关纠纷； viii 否定者则以无效的劳动合同自始无效、事实劳动关

9、系也应有效等为由，认为不应当适用事实劳动关系处理。 ix我国劳动法及有关法规规定了违反法律行政法规规定的合同、采取欺诈胁迫方式订立的劳动合同、内容显失公平的劳动合同等归于无效，同时也确立了对劳动者差不多履行的无效劳动合同，劳动者仍获得要求相应劳动酬劳及劳动待遇的权益。 x 笔者认为，界定无效劳动合同是否纳入事实劳动关系之中，需要综合爱护劳动者差不多提供从属性劳动时应获得相应利益之必要性与任何一方不得因自身的过错行为而获利之法律原则两个方面。也确实是讲，应当分清导致劳动关系无效的缘故、是否差不多实际履行以及导致无效的责任归属而有选择地适用事实劳动关系来处理。 1、关于违反法律行政法规规定的合同，

10、应当考察该规定的意旨是为了爱护劳动者的权益而限制用人单位行为的依旧为约束、限制劳动双方行为。前者情形下能够适用事实劳动关系处理，否则容易使得用人单位因违法行为而获得其本应对劳动者提供专门劳动待遇或爱护的义务之减免，除非尚不存在该义务履行的条件。后者情形下，不能适用事实劳动关系来处理。例如双方约定的劳动给付行为违法或者违反公共利益、国家利益以及善良风俗的，对此双方之间的关系无须予以专门爱护；2、欺诈或者胁迫订立的劳动合同，应当分清是欺诈或胁迫方是用人单位依旧劳动者。我国劳动法律制度将此类劳动合同非以可撤销劳动合同来对待而给予绝对无效之后果，这关于劳动者的爱护并非有利。尽管有关规定也确立了劳动者现

11、在能够要求获得因用人单位缘故导致合同无效给其带来的缺失的赔偿， xi 但现在劳动者证明该无效劳动合同给其造成的具体缺失以及司法实践认定该缺失与用人单位导致合同无效的行为之间的因果关系方面均存在专门大障碍。因此，如果可归因于用人单位的，则适用事实劳动关系来处理；如果归因于劳动者的，无须以事实劳动关系来处理。3、内容显失公平的，应当将已按照不公平条款履行的一方要求对方给付相应待遇的纠纷列入事实劳动关系之中，但用人单位不得因此要求劳动者强制履行提供劳动的义务。现在的劳动待遇之标准应当比照公平待遇之情形下应当采取的相应标准。综上所述，笔者认为事实劳动关系是指双方虽无有效的劳动合同，但双方之间差不多实际

12、发生从属性劳动的有偿提供与同意的事实状态。其表现形式要紧是自始未订立劳动合同、原劳动合同期限届满后未续订劳动合同的情形以及特定情形下之无效劳动合同。在实践中，判定双方是否存在事实劳动关系能够从双方提供的工资单、有关职员身份的登记表以及有关双方地位的称谓，例如名片等形式上作一初步判定。然后，按照双方已实际履行的劳动给付行为的特点、一样社会适应等综合予以认定。二、事实劳动关系的期限关于事实劳动关系的期限，国外的立法例一样采取以不定期劳动关系来处理且给予劳动双方可随时预告解除的权益。如 日本民法典第 627 条规定： （一） 当事人未定雇佣期间时， 各当事人能够随时提出解约申告；第 629 条规定：

13、 （一）雇佣期间届满后，受雇人连续服其劳务，故用人知之而不述时，推定为以和前雇佣同样的条件，继为雇佣。然而，各当事人能够依第六百二十七条的规定，提出解约申告。 xii 瑞士债法典第三百三十五条规定： 未定期限的劳动合同， 双方随时能够要求解除合同。 xiii 意大利民法典第2118条规定：关于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则” 、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权益。 xiv 法国劳动法典第 1224条规定：不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同的双方的任何一方都可予以终止。xv 从上述规定能够看出， 上述国家法律是将事实劳动关系的期限被界定

14、为不定期。我国最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干咨询题的讲明第 16 条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件连续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。劳动部关于对事实劳动关系解除是否应当支付经济补偿金咨询题的复函 （劳动部 249 号文）指出：司法讲明规定中的“终止”是指劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。最高院关于审理劳动争议案件

15、适用法律若干咨询题的讲明（续一） 征求意见稿第二十一条规定：用人单位与劳动者为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人能够随时解除事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者要求给予经济补偿的，人民法院应当支持。 北京市劳动合同规定第 23 条规定用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。第45 条第 1 款规定：劳动合同期限届满因用人单位的缘故未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与

16、劳动者续订劳动合同，当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。从上述规定能够看出， 司法讲明第 16 条规定及劳动部 249号文的规定差不多上将未续订劳动合同时所建立的事实劳动关系确定为不定期劳动关系，而北京市劳动合同规定第 23 条，第 45 条则给予了劳动者在一定限度下确立双方劳动期限的权益。笔者认为，按照我国劳动力市场供大于求的特点、劳动者权益爱护意识淡薄、工会组织功能缺失以及劳动者与用人单位之间力量对比悬殊等，应当确立用人单位有与其建立劳动关系之劳动者订立书面劳动合同的义务以及承担对因劳动者缘故未订立或续订劳动合同之事实的证明责任，如此也有利于规范

17、我国劳动力市场秩序。因此，在认定事实劳动关系期限时不应当简单地将之归于不定期劳动关系之中，应当给予人民法院在不同情形下，按照双方的过错责任及工作岗位、用人单位需求等情形综合认定该期限的长度，笔者建议：若因可归责于劳动者之事由而未订立或未续订劳动合同的，则属于不定期劳动关系；若因可归责于用人单位之事由致使双方未订立或续订劳动合同的，则能够按照劳动者的工作内容、工作岗位特点、用人单位聘用职员的一样期限以及劳动者现在的要求等因素由法院综合酌定该事实劳动关系的合理期限，而不得认定为不定期劳动关系；若因双方共同缘故导致未订立或续订劳动合同的，则按各自过错程度按照因用人单位缘故时的处理规则来比例确定事实劳

18、动关系的期限。如此规定能够督促用人单位在特定情形下及时与劳动者订立书面劳动合同，也能够防止用人单位为规避今后可能发生的义务而有意不订立劳动合同而导致双方劳动关系处于不确定状态。在探讨了事实劳动关系期限之后，那个地点需要考虑的一个咨询题确实是如何认定用人单位提早通知终止事实劳动关系的义务。 北京市劳动合同规定第 40 条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提早 30日将终止或续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或续订劳动手续。第47 条规定用人单位没有按照上述规定期限通知的，则应当支付劳动者赔偿金（实践中有时称“代通知金” ） ，即每延迟1 日，以上月日平均工资的标准支付劳动者

19、一日的工资。上述规定同样适用于事实劳动关系，但由于事实劳动关系期限尚不明确，导致在适用上存在一定的障碍。笔者认为，应当结合上述对事实劳动关系期限的认定与用人单位向劳动者提出的意思表示内容来认定： 1、在属于不定期劳动关系情形下，若用人单位要求即时终止劳动关系的，应当支付赔偿金；若用人单位要求于一定期限后终止双方劳动关系的，能够不支付赔偿金。2、在事实劳动关系应不被确定为不定期劳动关系时，若用人单位给予劳动者合理的期限的，能够不支付赔偿金；若赶忙要求劳动者离开的，应认定为单方解除劳动关系，且视劳动者离职时刻与用人单位意思表示送达劳动者的时刻差距确定是否支付赔偿金。但上述二种情形下，用人单位若以其

20、他事由解除双方事实劳动关系的，按照劳动合同的解除处理。那个地点需要了解的是北京市劳动合同规定第 46 条规定了在事实劳动关系的情形下，用人单位给劳动者造成损害的，应当支付赔偿金。但关于该条规定赔偿金是否与第 47 条规定的赔偿金乃同一意思的咨询题，并未作出明确规定，笔者认为，未提早通知的赔偿金在于因用人单位终止事实劳动关系时未给予劳动者查找另一工作单位所需必要时刻而给予劳动者的赔偿，运算依据即为劳动者的工资。第 47 条的规定与有些国家给予终止前的劳动者一定期限予以查找工作而照发工资的规定相一致，但第 46 条的规定系针对因未订立合同或者未续订合同造成的劳动者损害的赔偿咨询题。三、事实劳动关系

21、的终止或解除劳动法及有关的劳动法规、规章中关于劳动合同解除的条件均适用于事实劳动关系。但司法讲明第 16 条的规定关于劳动者的权益爱护甚是不利。笔者认为，在我国目前劳动力市场力量对比非均衡、社会保证体系不健全的情形下，应当排除用人单位在因其缘故导致产生事实劳动关系时终止劳动关系的权益。下面针对事实劳动关系的经济补偿咨询题作一分析。由于事实劳动关系同样应适用劳动法及有关规定。关于解除劳动关系的经济补偿金制度。 劳动法第 28 条规定了用人单位依据劳动法第24、 26、 27 条规定解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予经济补偿。 司法讲明第15条规定了用人单位迫使劳动者解除劳动合同的，也应当支

22、付经济补偿。北京市劳动合同规定第 38 条规定：用人单位依据本规定第29、 31、 32 条规定解除劳动合同的， 应当按照规定给予劳动者经济补偿。 依据该规定第 31 条第一项规定解除劳动合同的，还应当按照规定支付医疗补助费。劳动者依据该规定第35 条规定第二项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续的工作年限每满一年给付劳动者一个月工资的经济补偿金。该规定第45 条规定了在事实劳动关系情形下，双方协商解除劳动合同的，应当支付经济补偿金，但劳动者要求解除劳动关系的，用人单位能够不支付经济补偿金。 关于贯彻执行若干咨询题的意见第 36 条规定了劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终

23、止条件显现，劳动合同即行终止，用人单位能够不支付经济补偿金。国家另有规定的，能够从其规定。该意见第 39 条规定了用人单位依据劳动法第二十五条规定解除劳动合同，能够不支付劳动者经济补偿金。该意见第 40 条规定了劳动者依据劳动法第三十二条第一项规定解除劳动合同，用人单位能够不支付经济补偿金。另外劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿方法对解除劳动合同的经济补偿咨询题作了详细的规定。从上述的规定能够看出，非因劳动者过错而导致劳动合同解除的，用人单位应当支付经济补偿金。至于经济补偿金的法律性质以及功能应如何界定。理论界观点不一，在实践处理上做法也不统一。一种观点认为，经济补偿金系用人单位因劳动合同终止

24、所负的经济补偿义务，包括劳动奉献积存补偿、失业补偿和其他专门补偿，这种补偿是对劳动者以后生活的一种保证，使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难。因此，经济补偿金能够看作被解雇劳动者的“离职补贴” ，是劳动者过去对用人单位已作出的奉献，具有劳动合同之伦理功能。其理由是用人单位解除劳动合同的，除了是由于劳动者的过错造成的以外，不论用人单位是否有过错，其均需支付经济补偿金，而且劳动者因用人单位的过错而迫使解除劳动合同的，用人单位也需要支付经济补偿金。 xvi 该观点要紧从现有经济补偿金制度规范中所体现的适用条件及标准中归纳而得。另一种观点认为经济补偿金的性质应当是对劳动者期待利益丧失的补偿，同时提出

25、经济补偿金的确定标准应当以劳动合同的剩余期限为依据，且对劳动合同期满终止的情形不应支付经济补偿金。其理由是将经济补偿定性为一种劳动奉献的补偿是有缺陷的，因为劳动者对用人单位是否奉献，只能由用人单位自己判定，不同的劳动者之间是不相同的。而且如果经济补偿是对劳动者劳动奉献的补偿，则当劳动者造成用人单位缺失的情形下，其应得到经济补偿与其造成的缺失之间无疑应当相互抵消。 xvii该观点乃将经济补偿金视为用人单位违约的经济制裁。还有观点认为，经济补偿金是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的强制性义务，可看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的公平责任分摊，而不是对所有承担就业风险的

26、劳动者的补偿。 xviii 该观点关于讲明因经济性缘故导致劳动关系解除之情形，但关于其他情形的讲服性显得较弱。我国台湾地区学者黄越钦则认为资遣费（即我们所指的经济补偿金）有双重性质，在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主爱护照管义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补贴” ，具有劳动契约之伦理功能。惟因可归于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳动另有损害时，赔偿要求权之行使。至于因可归责于劳工之事由时，无资遣费之爱护，则衡诸上原则，自属因此。同时认为因为经济性缘故裁员的，是考虑到技术革命和解雇爱护之矛盾，才以给予资遣

27、费作为爱护劳工之规定，因此其资遣费带有退职补偿之意义。 xix 该种观点体现了利益平稳的思想，值得借鉴。笔者认为，在界定经济补偿金的法律性质时应当考虑以下两对因素：一是社会负担与用人单位负担的状况对比情形；二是劳动者奉献与用人单位经营风险的衡量。用人单位与劳动者之间的秩序是社会秩序的重要表现之一，但同时也是经济秩序的一种表现形式。如果劳动者丧失了原有的劳动机会，容易使之成为社会的负担，但若现在一概不承诺用人单位将某些职员辞退，对用人单位也是一种负担，而且该负担容易转嫁给社会。一样情形下，劳动者在劳动存续期间对用人单位作出的奉献是不可否定的，但也不否定用人单位提供劳动者锤炼机会、工作环境所作出的

28、奉献。因此，应当在一定程度上承诺用人单位有条件地转嫁经营风险，即在承担相应的经济补偿金的情形下将特定劳动者辞退。因而，经济补偿金系一种社会利益需求平稳的结果，应当视为由用人单位承担的、非因劳动者过错产生的、有限的社会性保证责任。 xx 其运算标准应当综合考虑劳动者对该用人单位的服务年限以及所付出的奉献，但并非等同于对该劳动者奉献的补偿。那个地点需要明确的确实是解除劳动关系的经济补偿金运算标准受到劳动者在用人单位的工作年限与前十二个月的平均工资之数额两因素的阻碍，而这两个因素在事实劳动关系状态下显得较为不明确。从劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿方法之规定、 司法讲明以及北京市劳动合同规定中关于

29、经济补偿金的运算标准之规定能够看出：在双方协商解除劳动合同或者因劳动者不胜任工作，通过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的两种情形下，劳动者可获得的经济补偿金最高数额为劳动者十二个月的工资。实际上是对非因用人单位缘故导致合同解除时，对经济补偿金的给付标准进行一种衡平性的修正，从而衡平了用人单位与劳动者之间的利益爱护。关于事实劳动关系的工作年限咨询题，应当结合上述对事实劳动关系期限的认定规则来确定。专门是在原劳动合同期限届满后未续订而建立的事实劳动关系的情形下，运算劳动者工作年限时应当将原劳动合同期限运算在内。这也确实是讲在事实劳动关系中，劳动者对原劳动合同期限所具有的期

30、限利益同样受到爱护。至于工资数额标准认定咨询题，应当按照用人单位实际给付的工资酬劳情形、该单位的工资水平来认定，而不得简单地以本市最低工资标准或企业年度平均工资水平作为给付标准，除非双方均无法提供其工资水平，也无法确定用人单位的相应工资水平。<BR>-i 在理论界有观点认为未书面订立的劳动合同应当认定为无效。ii 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干咨询题的讲明第十六条第一款规定：劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件连续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。iii 林嘉： 劳动合同若干法律咨询题研究 ，载于法学家第2003 6 期 第 65 页。iv 李居鹏： 论事实劳动关系下的劳动者如何维权 ，载于综 合来源第 2004 10 期 第 516 页。v 李桂兰、苏代平： 谈谈事实劳动关系纠纷案件的审理 ，载于劳动争议案件调研专刊 ，第 56 页。vi 黄越钦： 劳动法新论 ，中国政法