论排污许可证

1、论排污许可制度环境保护基本制度之间的协调 内容提要本文是以分析环境保护制度在经济发展的背景下表现出的特征及制度的定位、设计到实施都存在许多问题。环境问题的特点和我国环境问题严重的态势，要求强化国家环境行政权，加强污染物排放控制，实施排污总量控制和污染物排放标准的强制遵守。环境污染管制应该以排污许可证制度为核心建构，尽管政府环境管制能够对严重的环境污染现象起到一定的抑止作用，但只有通过市场机制、政府管制与公民社会三者的有机治理，才能使防治环境污染取得预期的最佳效果。因此，也必须从制度设计到实施机制等方面对排污许可证制度进行完善。关键词 排污许可证 立法 有机治理 实施机制 公众参与一、 我国污染

2、物总量控制和排污许可制度发展回顾我国一些地方从20世纪80年代开始试行污染物排放总量控制和排污许可制度。水污染物控制方面，1985年，上海市开始在黄浦江上游水资源保护地区实行以水污染物排放总量控制为目的的排污许可证制度。1986年2月25日，上海市政府专门颁布了上海市黄浦江上游水源保护条例，首次在地方立法中对总量控制制度进行了规定。其后，在徐州、厦门、金华、深圳、常州、重庆等一批城市陆续推广了这项管理办法，都取得了显著的成果。1988年3月，国家环保局下达了关于以总量控制为核心的水污染物排放许可证管理暂行办法和开展排放许可证试点工作的通知，标志着我国开始进入通过总量控制强化水环境管理的新阶段。

3、大气污染物控制方面，1991年开始，国家环保局在16个城市进行了排放污染物总量控制和许可证制度的试点工作，取得了一定的效果。在1996年全国人大通过的国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要中，将污染物排放总量控制确立为我国环境保护的一项重大举措。原国家环保局为落实“九五”环保计划，制定了“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划，我国的总量控制计划主要采用目标总量控制，同时辅以部分的容量总量控制。具体地说,一方面在全国这一宏观层面上实施目标总量控制，就是把1995年全国主要污染物的排放量作为计划控制指标下达到各省、自治区、直辖市，各省、自治区、直辖市再将指标分解后下达到辖区的地

4、、市，最后各地、市根据省、自治区、直辖市下达的总量控制指标，按照污染物来源，核定分配污染源总量控制指标。另一方面，针对某些区域如“三河”、“三湖”、“两区”和47个环保重点城市的空气、地面水环境功能区，实施容量总量控制。我国的污染物总量控制由思路框架落实成为了一项具体的国家级环保政策。 国务院于2000年3月20日颁布了经全面修改的水污染防治法实施细则，规定了在达到浓度排放标准但仍不能达到水环境质量标准的水体，实施重点污染物排放的总量控制制度，并对总量控制作了细化和更具操作性的规定。该细则将总量控制制度和排污许可制度结合在一起，以总量控制作为排污许可制度的基础和实施要求，又以排放许可证作为总量

5、控制制度实施的法律形式和手段。2000年4月全国人大常委会修改了中华人民共和国大气污染防治法，修改后该法规定，对尚未达到规定的大气环境质量标准的区域和国务院批准划定的酸雨控制区、二氧化硫污染控制区，可以划定为主要大气污染物排放总量控制区，在控制区内实施主要大气污染物排放许可证。2001年12月国家环保总局在全国人大通过的“十五”计划的基础上颁布了国家环境保护“十五”计划。该计划提出了对二氧化硫等主要污染物排放总量的控制指标和工业污染防治指标。2006年8月国务院批准了“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划，“十一五”期间国家对化学需氧量、二氧化硫两种主要污染物实行排放总量控制计划管理。要

6、求各地方制订实施方案，落实工程措施和资金，严格实行排污许可证管理，加强执法监督，加大对各种违法排污行为的监督查处力度，确保总量控制目标的实现。二、 排污许可制度实施中的存在问题分析（一）、制度的实施程度太低尽管排污许可证并未要求适用于所有的排污者，其实施程度距离法律的要求仍然太低。在许多地方，排污许可证制度事实上处于“名存实亡”的境地。（1）（二）、制度缺乏确定性、稳定性、持续性和权威性排污许可制度尚未制度化，往往根据国家的某个决定或政府的特定管理目标的需要来实施，排污者对此缺乏预见性，难以事先采取行动。（三）、制度的实施发生变异许可是一种审批行为，它会产生批准或不批准两种结果，但是目前排污许

7、可证的发放几乎不存在不批准，不是对排污行为的审批及排污指标的合理分配，排污者申报多少排污量，环保部门就认可多少排放量。（2）（四）、许可的程序存在严重的缺陷首先，是发证的公开性不够。其次，缺乏异议和听取公众意见程序。第三，手续繁多、耗时过长。三、 影响排污许可制度实施的制约因素（一）、法律的支撑不够在我国最初以政策的形式提出和明确，存在着法律依据的先天不足。目前对排污许可证制度进行了规定的法律法规和行政规章有1988年国家环境保护局发布的水污染物排放许可证管理暂行办法、2000年全国人大常委会修订后的大气污染防治法、2000年国务院修订后的水污染防治法实施细则。这些法律规范远远不足于将排污许可

8、证支撑为环境法的一项基本制度。而且这些规定又缺乏配套的技术规范，没有具体的步骤与措施，缺乏操作性。在行政许可法颁布后，作为地方实施排污许可制度的具体法律依据的许多地方立法的法律效力有缺陷，甚至将失效。行政许可法第2章对行政许可的设定权作了具体的规定：其第14条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第15条规定：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规

9、的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法

10、律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”有关排污许可的法律文件主要有，一是地方立法机关制定的地方法规，如广州市大气污染防治规定（2004年）；一是地方人民政府发布的政府规章，如上海市污染物排放许可证管理规定（2000年）、贵阳市大气污染物排放许可证管理暂行办法、广东省排放污染物许可

11、证管理办法（2001年），四川省污染物申报登记和排放许可管理办法（2001年）等。省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定临时行政许可，期限一年。地方立法和政府规章对上位法已设立的行政许可做出具体规定的，不得增设许可及行政许可条件。但是部分地方政府规章，如广东省排放污染物许可证管理办法设定的排污许可范围大大超过国家立法的范围，属于需要清理的法律文件之列。诸如此类现象不少。使得一些地方实施的排污许可证底气不足。（二）、法律对该制度的认识和定位不准排污许可证制度，一开始就是作为一项附属性制度出现，主要为实施污染物总量控制，即分配排污指标服务，而不是作为准许、核定、规制所有排污行为的管理制度。（三）、

12、行政传统的影响行政机关的活动传统上不重视程序正义，不重视公众参与和相对人利益的保护。我国现有的排污许可证立法中的程序性内容相当不完善，行政许可法所要求的“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现。许可证制度中公众参与严重不足，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌；而在发证中举行公开听证会没有实质意义，因为参加的群众不是专业人士，对污染控制没有专业知识。政府的顾虑则是政府机关的人手有限，征集公众意见及组织听证会，需要大量的人力、物力资源。所以，排污许可证的公众参与制度目前依然是纸上谈兵

13、，公共利益保护机制尚未建立起来。除了新颁布的环境影响评价法有少量的公众参与内容外，对环境保护中的信息公开和公众参与也没有具体要求和指引。排污监测数据和其它资料只在排污者和政府部门之间交流。（四）、经济技术上存在障碍由于将排污许可证制度与总量控制制度捆绑在一起，总量控制制度的推行需要强大的经济技术支持，而目前这种经济技术供给仍然不足够，如环境容量的测定目前还没有非常成熟的技术手段，而且成本昂贵。四、 水污染物排放许可证制度排污许可证制度是实行环境可持续发展的一项基本制度，而水污染物排放许可证制度是整个排放许可证制度的一部分，也是整个排放许可证制度最先实施的一项制度。通过描述水污染物排放许可证制度

14、的现实，探讨排放许可证制度的演变过程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼唤市场机制的经济功能和公民社会的参与监督。目前在中国已形成了以总量控制为核心的排放水污染物许可证制度。过去,对水污染物排放都采用浓度控制,即执行污染物综合排放标准,但随着经济高速增长,特别是在城市的某些区域,由于地理位置优越,交通方便,经济技术密集,在吸引大量投资的同时,也使这些区域成为污染密集型地区。如果在控制污染时,没有区域排放污染物总量的思想,将污染物排放总量与区域环境质量联系起来统盘考虑,即使“三同时”的执行率达到百分之百,废水全部达标排放,也将使区域环境受到不可逆转的毁坏。为了有效地协调经济发展与环

15、境保护这一矛盾,避免走“先污染,后治理”这条道路,总量控制势在必行。国家环境保护局为了扭转环境恶化的趋势，在国家有关法律法规的基础上，先后制订了八项管理制度，其中排污许可证制度是一项具有法律效力的政府环境管理制度。水污染物排放许可证制度是当地环境保护部门根据排污单位申报登记经审核批准，发放排放许可证，并对排污单位进行监督管理的一项制度。排污许可证制度首先在上海、徐州、常州、金华等地试点，后来逐渐推广，作为一项基本制度存在。排污许可证制度在实践过程中逐渐得到完善。第一个基础是手段，通过浓度控制与总量控制的办法来测定排污总量；第二个基础是配套制度，排污申报登记制度和限期治理制度对排放许可证制度有直

16、接的影响；第三个基础是侧重点的选择，饮用水源的强管制与一般水源的软约束。（一）、在讨论排放许可证制度时，切不可忘记现实生活的残酷无情在对浙江省有关市县调查后，人们发现许可证制度事实上处于“名存实亡”的境地。1、 严格按规章制度发放许可证的市县比例不高。在调查的八个市县中，就有五个没有按规范操作，见下表。浙江省按规范发放许可证的有关市县分类 按规范发放许可证的市县温州、杭州、宁波 不按规范发放许可证的市县金华、嘉兴、海宁、瑞安、平阳2、 发放许可证的数字与实际排污企业数差别太大。温州市（不包括区，只统计市本级）96年开始发放污染物许可证，97年到99年的统计数字包括正式许可证

17、和临时许可证，共316个。3、 有的市县根本就没有真正落实过这项制度。瑞安市从96年开始实施许可证制度，但只发放不超过40份的临时许可证，从97年到2000年间基本上没有发放过许可证。当然得出许可证制度“名存实亡”结论的更为充足的一个理由，那就是，现行的排放许可证制度不是真正意义上的排放许可证制度。行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，经审查依法赋予行政相对人从事一般法律所禁止的权利和资格的行为。第一、许可应该是依申请事先批准，而不是事后核查。第二、许可是一种赋予权利的活动，应该赋予相应的权利。第三、许可应该是赋予的特殊性权利，因此，发放的许可证应该受到严格的数量限制。第四、许可应该建立在

18、审查手段确定这一前提下，而不能建立在不确定的结果基础上。第五、许可是一种审批行为，因此，它会产生批准或不批准两种结果。作为行政许可，它以“禁止义务”的存在为前提。第六、许可是一种要式行政行为，一般要求许可证有统一的格式，而排放许可证格式不统一。考虑到排放许可证制度在实施过程中的困难，无法真正按照许可证的要求来推行，所以，有关市县（如金华、嘉兴，包括下属县）在放弃排放许可证制度的同时，就发明了另外一种制度形式，那就是注册证制度。 注册证制度的基本内容如下：1、注册证制度规定，排污单位排污不需要由环保部门批准或许可，排污单位只是向环保部门注册，然后就表示排污单位的合法存在。2、由于环保部门对排污单

19、位排放污水总量难以核定，因此，采取排污单位自报或环保部门根据排污单位用水量或用电量来折算出一个概率值。3、根据排污单位申请或备案，环保部门就发给注册证，不受数量上的限制。也就是说，任何排污单位都可以拿到注册证。（二）、制度需求与制度供给：政府管制失灵排放许可证制度的内在变量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在变量是经济发展过程中，人们所面临的社会生存与社会发展的压力。 水污染物排放许可证制度在现实生活中所遇到的尴尬，主要原因在于制度需求不足，制度供给困难，内在变量与外在变量发生变异，最终导致政府管制失灵。（三）、对策措施：政府管制、市场机制与公民社会有机一体对水污染物排放管理问题，政府应该

20、健全法律规范，制定切实可行的措施，同时，又要适应社会主义市场经济的发展趋势，通过经济收益与成本之间的核算，用市场机制的办法完善排放许可证制度，同时，要加强公民环境保护意识的教育，通过有效手段调动社会公民参与环境保护的积极性。当然，仅仅凭政府管制与市场机制单一因子无法彻底解决环境污染问题，只有使政府管制、市场机制与公民社会三者的有机合作，才能从源头、源流和终端三者上真正解决水污染物排放问题。1、 健全法律规范为了提高水污染物排放许可证的权威性，加强制度的严肃性，应由国务院颁布排放许可证制度条例，对有关重大制度作出具体的安排。地方尤其是省级政府或省级人大也应制定相应的排放许可证制度条例，

21、以规范本区域内排放许可证制度的具体执行与落实。2、制订严密而符合实际的政策措施，充分发挥市场机制。（1）、针对大中型企业与小型企业的实际情况，制定相关的差别政策。（2）、提高排污收费标准。（3）、实行有偿且限额发放排污许可证。（4）、探索排放许可证的交易制度。3、 确立公民参与环境保护的监督制度政府在环境保护过程中的作用也是特定的，不是无限的。市场机制只能发挥经济本身的作用，无法解决人们观念的调整与弥补排污许可证制度本身的缺陷，再加上环境资源公共物品与行为外部性两大特点，市场价格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整体性成本，这样，导致经济行为失去制约，产生市场失灵。为了矫正两者

22、的不足，需要充分发挥公民社会能动性的参与特点，加强对环境污染单位个人和群体的监督，利用公民社会的自主力量，确立起公民社会参与环境保护的监督制度，弥补政府管制与市场机制的不足。通过政府、市场与社会的多方努力，并且实施以市场机制为基础的政策措施，才能使环境保护制度真正趋向成熟。尽管政府环境管制能够对严重的环境污染现象起到一定的抑止作用，但只有通过市场机制、政府管制与公民社会三者的有机治理，才能使防治环境污染取得预期的最佳效果。五、 排污许可制度的出路（一）、重新确定排污许可证制度的法律地位1、应当在环境保护法中明确其基本制度的地位。2、应将排污许可证制度从总量控制的框架内独立出来，作为一项对排污行

23、为进行全面控制和管理的制度。3、以排污许可证制度作为污染管理的中心环节，将排污许可证制度和其他制度结合起来，环境影响评价制度、“三同时”制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环境影响评价制度、“三同时”制度把关；把限期治理制度作为取得正式许可证及维持许可证的附属制度；将排污许可证制度与排污申报登记和核准制度结合起来、将排污收费制度与总量控制制度和排污指标的拥有结合起来，使各项制度能协同发挥作用。 （3）4、提高许可证的效力和权威性。5、统一排污许可证的形式。取消临时排污许可证，不再留尾巴。（二）、完善排污许可证管理的程序，保护公众的利益1、简化许可证的申请和审查程序行政许可法第二

24、十九条规定：“申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”依据此条规定，排污许可证的申请形式应该多样化，给申请人提供多种可选择的方式，特别是网上申请这类高效率的方式，应得到大力推广，以体现行政程序的便民原则，同时也能避免申请人与环境保护部门工作人员进行更多的接触，保证排污许可的公正性。同时，环境行政机关应该提供排污许可申请书的示范文本，并教授申请人如何填写。2、建立公众参与制度（1）、

25、建立信息公开制度环境问题的公共性、环境保护的公益性，导致环境信息具有公共性，这些信息必须与公众分享。信息的获得是监督的基础，许可证申请及管理过程中的相关信息，除了涉及国家安全、商业秘密等依法需要保密的以外，应逐步全面公开，至少可以为公众通过特定的途径获取，公众可以将从公开途径获得的数据资料直接用于维护自己权益和其它合法活动之中，而不必一定通过委托监测的方法获取相关数据及资料，造成不必要的障碍和浪费。政府应建立公示制度，保障公众知情权的实现。为了与行政许可法相适应，通过适当的方式公开。国家环保总局于2003年11月发布了一个关于企业环境信息公开的公告，公告是有关企业环境信息公开的突破性法律文件，

26、但它的法律地位太低，适用面也太窄。今后在修订我国的环境保护法、公司法、证券法和会计法应适当加入要求企业披露环境信息的要求。（2）、建立公众参与程序在公众尚难以普遍参与到许可证管理过程的情况下，目前应先建立异议制度从长远来看，应完善听证会制度。规定是原则性的，在某些方面仍然有局限性。其次，公众参与的支持条件不充足。公众参与法律效力和法律地位未明。对于公众意见如何回应及处理，尚未形成制度。3、体现公平、公正的原则环境行政主管机关在实施排污许可管理时应当做到公平、公正。但是排污许可证制度实施过程中，也存在着一些引起企业不公平竞争的现象。首先，关于许可证的适用范围。其次，关于许可证的适用对象。因而，在

27、企业和中小企业之间又产生了不公平对待问题。当然绝对的公平是不可能的，为了做到相对公平，许可证管理过程必须尽可能地公开和透明，异议有机会反映。（4）（三）、改善排污许可证的实施机制1、政府实施机制许可证制度属于一种典型的命令和控制型手段。因此，政府的实施是关键，没有一个强大的政府实施机制，其它主体的实施将缺乏基础和保障。第一，应加强中央政府在实施全国范围的排污许可制度以及监督下级政府的实施方面的权威和能力。根据我国法律的规定，法律的具体实施机构通常是各级地方政府，而不是中央政府。环境法也不例外。第二，建立有效的政府监督检查机制。对环境行政主管部门而言，发放排污许可证既是一种权利，更是一种责任。第

28、三，建立政府实施许可证制度的行政责任追究制。根据环境保护法第16条所要求的各级政府对所辖区环境质量负责和其他法律的规定，20世纪90年代以来，各省和各部委纷纷建立了环保行政责任追究制。目前环保行政责任追究制主要适用于两类行为：一是决策失误；一是执法失误。（5）2、市民实施机制市民实施指市民参与下的实施，赋予市民一定的监督权和执法权。中国虽然已经建立了公众投诉、检举、控告等制度，但是总的来说，公众参与环境保护的热情和能力仍然不充分。主要障碍有两个：一是参与的渠道不畅通；二是参与能力不高。3、自我实施自我实施指排污许可证持证者自觉遵守许可证的要求。中国虽然已经建立了自我监测、污染物申报登记制度，但

29、这些制度仍有许多缺陷。借鉴外国的经验，可以对许可证制度从以下进行改善：清晰地在每一个许可证中确定自我监测、自我报告和维持记录义务；在政府网站上公布报告和记录的主要内容，使公众可以获知；对自我披露和纠正违反许可证行为提供有效刺激；对未能依法提供信息或提供虚假信息的人进行严厉惩罚。六、 排污许可证制度势在必行以浙江省为例，浙江省环保厅总量控制处处长竺恒峰说，浙江省从2010年7月1日起正式实施 浙江省排污许可证管理暂行办法，可以说从制度层面为排污权交易的全面开展扫清了诸多障碍。浙江的排污许可证分为A和B两大类，总体上，对A类企业实行总量控制，排污权有偿使用，可做交易；对B类企业实行浓度控制。A类许可证是针对大企业和化工、医药、制革、印染、造纸、电镀等重污染行业；B类许可证是针对中小企业和养殖、轻纺、食品、餐饮等行业。在排污许可证上，要标明以下：污染物排放的方式、时间、去向；排污口地点和数量；产生污染物的主要