民营银行：有必要从制度安排上设计为独立的市场主体吗？

1、    民营银行：有必要从制度安排上设计为独立的市场主体吗？李金泽【学科分类】金融法【写作年份】2003年【正文】     民营银行与私营银行的概念之争在国内理论和实务界已经有一定的时间了。为了辨析两者的异同，并为最终的法律界定奠定基础，本文从经济学和法学角度作一思考。当然，要辨析两者，首先要探讨民营企业和私营企业概念上的区别。本文在辨析民营企业与私营企业概念的异同基础上，就“民营银行”和“私营银行”的定义以及民营银行的发展问题作一思考。   一、民营企业与私营企业的异同   

2、;（一）经济学界的理解   从我国实践来看，经济学家并不试图严格界定民营企业与私营企业的概念。如我国著名经济学家吴敬琏先生2002年9月18日发表的中国民营企业的运作环境中就是这种倾向。该文指出“民营企业是自1978年以来逐步发展起来的。80年代是个人经济（允许雇工八人以下）；到80年代中，开始允许雇工8人以上，成为私营企业，其性质被定义为国有经济的补充。民营企业自主发展的基本框架是在1997年中国共产党第十五次代表大会上确立的，这为民营企业的充分发展奠定了政治上的基础。在江总书记的报告中，对社会主义初级阶段的基本经济制度做了定义，即以公有制为主体，多种所有制经济共同发展，

3、并且已经进入了宪法。十五大要求调整完善所有制结构，特别对民营经济的地位和作用作了规定，即非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。”这里很显然，没有试图严格区分民营企业与私营企业。从吴先生的理解中可以看出，民营经济含纳了私营企业和个体人经济。   著名经济学家曹思源在民交会的论坛上，对民营企业、民营经济的提法提出了质疑。他说： “民营经济是一个模糊的概念。企业去工商登记注册，根本没有民营企业的概念，只有个体、私营企业。党的十五大明确的说法是个体私营经济，根本没有民营经济这一说。民营经济的本质就是私营经济，民营企业的本质就是个体私营企业。”   当

4、然，也有人持不同观点。刘纪鹏先生提出：实践上看，如果把民营企业与私营企业等同起来，对我国民营企业的发展是十分不利的。因为，至今中国的很多产业政策，包括资本市场政策以及人们的观念上，对私有企业仍具有歧视性对待，因此把民营等同于私有对民营企业的发展是不利的。他还进一步指出：事实上，民营企业只是与国营企业相对，应包含公有性质和社会所有性质的各种类型企业，私营企业只是民营企业的一种形态，因此，我们必须在实践的策略上把民营企业和私营企业分开，在各种场合尽量多宣传民营和私有的区别，是会对中国民营企业（包括私营企业）的发展产生实实在在的好处的。他还提出，民营与国营相对，而不与公有相斥，民营完全可以是公有，是

5、社会所有；现有的集体企业应被视为民营企业，因为中国的集体企业是被视为公有企业的。归纳民营企业的概念就是：非国有独资企业均为民营企业。或换一个角度说，结合中国的现状，民营企业将包含三种类型：第一是被自然人股东所有的企业；第二是出资人主体模糊的集体企业；第三是非国家独资所有的社团法人、财团法人及国有参股企业。   世界华商总会执行主席、俊侨国际银行董事局主席廖俊侨博士则指出，“民营与国营是一对对立概念，都是一种企业经营的实现形式，属于经营机制的范畴，而不是纯粹的所有制概念。民营与生产资料是否私有没有必然联系，即民营企业不一定都是私有企业，民营的实质是在不改变企业原有产权关系的前

6、提下，由产权使用人独立自主的经营企业。产权使用人是普通的民（即社会经济人）而不是政府或政府代表。在当前中国经济社会条件下，私有企业无疑都是民营企业，集体所有制企业中也有相当大一部分是采取民营的方式。”   有的学者认为，民营经济是中国独有的一个经济概念，在西方市场经济国家中是很难找到的。因为在市场经济的世界里，民营经济就是经济活动的主体，西方经济学的一切前提都是以民营经济为基础的。因而从经济学的一般意义上讲，民营经济就是按照商业原则和市场规则运作的微观经济组织形式。从产权和企业理论的角度来看，民营经济至少有三个特征：第一，以赢利为惟一目标，完全以市场原则来运作；第二，民营经

7、济治理结构的形成是建立在纯粹经济利益关系基础上的；第三，具有灵活的用人和分配激励机制。由此可见，民营经济并不完全等同于私营经济。   也有人则甚至认为民营企业和民营经济的概念是一个需要修正的概念，提出要用“民有经济”和“民有企业”来取代之。   从上述理解来看，民营企业的含义尚没有一个一致的观点。但是有如下几点是比较普遍认可的：第一，民营企业不是一个所有制层面上的概念；第二，民营企业的含义要比私营企业更为宽泛；第三，民营企业的界定是侧重以“经营机制”为主要限定标志。   （二）法律的解读：“私营企业”的法律限制很强，“民营企业”则无

8、  结合我国现行法律的实际，笔者认为，“私营企业”是一个法律概念，而“民营企业”则不是一个法律概念。我国法律明确承认了“私营企业”的概念，并且对此给出了定义。国务院1988年6月25日发布了中华人民共和国私营企业暂行条例（以下简称“条例”），条例第二条指出“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”条例第六条进一步规定私营企业有三种形式“(一)独资企业；(二)合伙企业；(三)有限责任公司。”综观条例的规定，私营企业的概念具有如下几个特点：   第一，从产权角度来看，私营企业是企业资产属于私人所有的企业，即投资的主体应该是 “私人

9、”。   第二，从企业的规模来看，私营企业的雇工应该不少于“八人”。这里的数量要求，是从劳动用工的角度来限制，而不是从投资者的人数来限制。   第三，从其性质来看，私营营业是“营利性”的经济组织。   第四，从其法律形式来看，私营企业可以包括独资、合伙和有限责任公司三种形式。通过透视“有限责任公司”的概念，则可以看出，私营企业并不能以任何形式的有限公司出现。根据条例第九条的规定，“有限责任公司”是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。该条进一步指出：有限责任公司应当符合下列规定：（1）公司名称标明有限

10、责任公司或者有限公司的字样；（2）有符合本条例规定的公司章程；（3）投资者为二人以上三十人以下；（4）注册资金取得合法的验资证明；（5）投资者转让出资应当取得其他投资者的同意，投资者为三人以上的，需要取得半数以上的投资者的同意；（6）不得减少注册资金；（7）不得向社会发行股票。有限责任公司投资者超过三十人的，应当向工商行政管理机关作专项申报，经同意后始得办理登记。   可见，作为私营企业的有限公司，投资者原则上不能超过“三十人”，如果超过则应该向工商行政管理机关专项申报，经同意后方得办理登记。国家工商行政管理局发布的（1998年12月修订）中华人民共和国私营企业暂行条例施行

11、办法也强调了“超过三十人”需要经过地市级工商行政管理机关的批准。同时，条例也明确地规定：禁止私营企业发行股票。这意味着，私营企业不能称为上市的“股份有限公司”。   第五，从业务范围来看，私营企业的经营范围有一定的限制。根据条例第十二条规定，“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品。”由此可见，条例有其突出了私营企业不得从事“军工”和“金融业”的生产经营。   基于此，私营企业是不能从事金融

12、业的，也即“私营银行”的概念是不符合现行法制的要求的。要确立私营银行的概念，则需要修改“私营企业”条例。   正由于私营企业的概念受到了法律的诸多限制，使得充满了活力和灵活性的“民营企业”概念得到了我国现实经济生活的青睐。   迄今为止，我国全国性的法律法规中还没有界定“民营企业”。按照国家工商总局的口径，民营企业分个体工商户和私营企业两部份。实际上，地方性法规也没有明确界定一般意义上的“民营企业”，但是我们可以从有关“民营科技企业”的地方性法规中透视出地方权力机关和行政机关对“民营企业”的理解。   早在20世纪九十年代，一些地方性

13、法规中就开始使用民营企业的概念。尤其是各省的地方性法规中就民营科技企业的问题作了专门性的规范。这些法规，也试图界定何谓“民营科技企业”。如1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议通过决议决定批准武汉市民营科技企业条例由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。该地方性法规文件也没有严格界定民营科技企业的概念。该文件第二条规定“民营科技企业是按照自愿组合、自筹资金、自主经营、自负盈亏机制运行，以技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务为主要经营业务的企业。”这里的概念，既没有突出民营企业的所有权主体特点，也没有突出其法律形式和结构上的特殊性。   值得注意

14、的是，福建省民营科技企业管理办法（1996年6月14日福建省人民政府第36号令发布；根据2002年4月18日福建省人民政府发布的福建省人民政府关于修改福建省民营科技企业管理办法的决定进行第一次修订；根据2002年7月29日福建省人民政府发布的福建省人民政府关于修改福建省民营科技企业管理办法的决定进行第二次修订）虽然也采用了类似武汉市民营科技企业条例的界定，但是该办法第四条所规定的企业形式则大大丰富了民营企业的含义，该条指出“民营科技企业的类型有：（一）国有民营科技企业；（二）集体所有制科技企业；（三）私营科技企业（包括具有法人资格的私营科技企业、合伙科技企业、科技个体企业）；（四）以集体经济、

15、合作经济为主要成分的联合经营的科技企业；（五）实行股份合作制的科技企业（包括有限责任公司股份有限公司的科技企业）；（六）中外合资经营、中外合作经营和外商独资经营的科技企业。”这里的民营企业已经包括了国有民营、集体所有、联合经营、股份合作、中外合资、中外合作、外商独资等等形式。这种界定，实际上将民营企业的概念延伸到极为广泛的意义上。   从地方性立法文件来看，民营企业的概念有如下几个特点：第一，企业的运行机制具有很强的自主性，即“按照自愿组合、自筹资金、自主经营、自负盈亏机制运行”；第二，企业的投资主体具有模糊性，即法律文件没有明确限定民营企业的出资人为那些类型的主体，可以是

16、国有企业、私人、私营企业、集体企业，也可以是外资企业；第三，在法律组织形式上，可以是独资、合伙、有限责任公司，也可以是股份有限公司等等。   正因为民营企业概念的含糊性，使得民营企业在学术界和实务界得到了广泛的应用，但是在法律文件中除了地方性立法文件针对“民营科技企业”的规范性文件外，则没有受到足够的关注。这是因为法律文件对于法律概念的界定，必须追求其确定性，这样才足以准确地规范有关法律关系主体的权利和义务。   从现阶段来看，笔者认为“民营企业”概念，是中国企业改革的现实复杂性的产物。中国经济体系中的传统主流主体是国营企业和集体企业，这两类企业的固有弊

17、端已经受到政府和国人的关注。中央政府已经采取一系列的措施对这两类主流主体的弊端进行改革。但是，由于过渡时期中“私有”、“私营”概念的局限性与公有的显然对立性，使得人们选择和发展了“民营”的概念。我国法律对私营企业的限制性界定，也在一定程度上蕴含了法律创制者对“私营企业”的局限性的认可。   二、民营银行与私营银行辨析：“民营银行”概念的合理性质疑   （一）民营银行：是一个具有中国特色的概念   由于我国现行私营企业法制明确禁止私营企业从事金融业，那么从法律角度理解民营银行和私营银行的区别则更为困难。从实践来看，普遍认为中国现在有一家

18、民营银行，即中国民生银行，但它在管理上并不像民营银行那样独立自主，因此再成立民营银行的呼声仍然很高。   从国际范围来看，私营银行的概念，也很难找到于我国学界理解完全对应的词。从所有权性质角度理解，私营银行则应该是一个法律的概念，它是相对于政府持有股权的银行。但是如果既有国家持股，又有私人持股的情形，则是根据两种股东持股的比例来决定是否为私营银行。实际上，私营银行的概念无法与private bank相对应。根据新帕尔戈雷夫金融大辞典的解释，Private Bank是指私人银行或私营银行，是独资或个人合伙经营的非股份公司形式的银行。   从当代国际银行业实

19、践中使用的“private bank”，“private banking”来看，private bank不是从所有制角度来理解的。这里的私人银行，实际上是指为私人客户提供金钱管理（managing private client's money）的银行，它是与公司银行（corporate banking）、零售银行（retail banking）相对应的。 这里的私人银行完全不同于我们所理解的私营银行。   由于我国现行法律禁止私营企业从事金融业务，因而使用“私营银行”的主张的影响相对较小。与此不同的是，民营银行的概念则甚为普遍化。但是关于民银行的界定则争议很大。民营

20、银行的定义从最初的产权结构论、资产结构论和治理结构论三种观点的争论，到现在争论的焦点集中在两个方面：强调产权模式和强调经营权模式。   总的来看，民营银行的界定主要有如下几种：   其一，从产权角度来界定。有主张将产权主体排除国家，从而真正维护民营银行的“民营性”。这种界定方式与“私营企业”的概念相类似。当然，也有主张可以包括部分的国有股权，但是国有的成分应该限制在较小的比例范围内，以避免银行经营的自主性受到损害。   其二，从经营机制角度，类似于民营企业的界定，民营银行是指按市场机制运作，即按照自愿组合、自筹资金、自主经营、自负盈亏

21、机制运行的银行。   其三，综合各种认定民营银行的标准来界定，如从银行产权结构（是否含有民间(私人)资本）、银行的活动范围（是否限定在“小地区”或“社区”、银行的贷款流向是否以民营企业或中小企业为主）等方面来归纳总结。如有的认为民营银行是指具备以下基本属性的银行：私人资本控股，经营活动不受政府控制或干预；具有现代企业治理结构；从事商业银行业务。   笔者认为民营银行概念的产生与民营经济、民营企业的概念是紧密联系起来的，同时也与改造国有银行占据垄断性地位的银行体系相关联。在某种意义上，它是为了解决传统国有银行垄断银行体系的种种弊端银行产权由国家独资或者控股

22、，制约了产权的明晰，以及银行经营的自主性；与国有产权结构相联接的银行治理结构简单、权责不明晰，妨碍了银行经营效率的提升；国有银行倾向于支持国有经济，制约了民营企业获得良好融资渠道 。民营银行，类似于民营企业，它不是一个法律概念，是中国银行业改革和民营经济复兴等需求的反映。   实际上，从各国银行制度安排来看，也没有与我国学术界所理解的“民营银行”的概念。国外的银行法对银行分类，通常有如下几种分类：（1）按照资金来源将银行分为三类，即独资、合作和股份制；（2）按照银行的业务范围来分类，有限制经营的银行和全能银行；（3）按照产权主体来划分，国家控股的银行和普通商业银行；（4）按

23、资本金规模来划分，有中小型银行和大型的普通银行。   （二）操作与制度安排：民营银行的合理性质疑   笔者认为，中国银行业的问题不是一个“民营银行”的概念能解决的。要从法律体制中确定 “民营银行”的地位，必须明确界定民营银行的概念。假如法律无法或者不方便提取“民营银行”的法律本质特征，则没有必要从法律角度，尤其是权威性的立法层面上界定它，更没有必要专门为“民营银行”立法。   借鉴国际银行法律制度发展的经验，并结合我国现有企业和银行法律制度的现状，笔者就民营银行和私营银行的问题提出如下主张：   第一，中国银行业应

24、该继续进行改造，甚至可以说应该进行实质性的改革，即必须打破国家占据整个银行业投资绝对比重的局面。只有推进国有银行民营化的进程，才能真正有助于克服国有银行及其相应的银行体系的种种弊端。   第二，民营银行的概念本身不能解决“民营银行”的理想目标，相反它的出现将进一步恶化我国企业分类混乱的格局。众所周知，我国企业法律体系中，从按照所有权结构划分，到按照资本规模划分，乃至投资主体类别、法律组织形式等等，而立法中对诸多概念没有严格界定，这使得我国企业法律制度不协调，妨碍了国际社会对我国企业法律制度的正确理解，以及我国企业法制适应经济国际化的需要，也为我国企业的国际化发展带来诸多困难。如果引进民营银行的概念，势必导致我国民营企业概念法律化的发展，将最终导致企业法律概念的进一步复杂化。   第三，解决民营企业的融资困难和鼓励中小性银行的发展，有赖于社会经济改革的整体推进，尤其是国有银行自身“民