商品房买卖按揭风险防范

1、商品房买卖按揭风险防范发布日期： 2009-08-14 文章来源：互联网在我国经济持续快速的发展中，商品房消费作为拉动经济全面发展的引擎之 一，极大地刺激了国民经济的增长。由于在商品房消费中存在着资金大、成本 高、周期长、群体多等诸多融资特点，因而，为银行按揭提供了巨大的发展空 间。伴随商品房消费需求的一路高歌，按揭自九十年代末以来在我国从开始在 沿海经济发达地区发展起来，进而向广大内地推进，逐步变成了我国房地产业 融资发展的一条重要渠道。然而，由于我国房地产市场的持续升温，按揭贷款 规模的不断扩大，使银行在欣喜获取利润的同时，也在冷静思考从中出现的风 险。本文试从按揭贷款的各方主体透视，分析

2、按揭贷款中存在的各种法律关 系，并对银行可能遭遇的各种风险，提出相应的防范措施，以供有关各方进行 共同探讨。、按揭贷款中的各方法律关系从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发 商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。上述主体在从按揭贷款中包 括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的 法律关系分别为：1、银行与购房人之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应 按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则 根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署 借款合同。因此，购房人与银行之间系借

3、贷关系，银行为出借人，购房人为借 款人。2、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房 屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款 方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其 与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将 所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如 购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人 抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行 之间还存在抵押

4、关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将 所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我 国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生 效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性 的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银 行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我 们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全 程

5、的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是 债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。为确保银行的放贷风险，购 房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保 财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险 责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保 人，保险公司为保险人，银行为受益人。6、开发商与银行的回购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还 要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所 说的回购关系。回购从其字面

6、理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的 回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开 发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律 意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条 款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的 法律意义上的回购。上述各法律关系看似独立，实际上它们之间联系紧密，共同构成了按揭贷 款的各方法律关系体系，甚至可以说从中的某些联系无法割裂。例如在按揭 中，银行一般是依据买卖合同审查购房人的借款申请，因此可以说买卖关系是 借贷关系的前提；但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘

7、后，先会确定自 己的付款方式，如选择按揭的年限和成数，在条件接受的前提下，才会选择购 买房屋，由此看，借贷关系又是买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭 中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一 种法律关系的权利义务。也正是由于该关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠 纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任？两种关系的认定将导 致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约 责任；把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其它法律关系 的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同 的从合同，保险关系和回购

8、关系是对借贷关系保障的补充。、商品房按揭贷款的类型商品房按揭贷款的类型，主要是两种：一是期房按揭贷款，二是现房按揭 贷款。期房按揭贷款，即预售按揭，是指在商品房建设期间，购房人、开发商和 银行之间约定，开发商与购房人签订商品房预售合同，由购房人向开发商预付 一定比例的房款，其余房款则由购房人向银行申请贷款，购房人将其预购的房 屋抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商或其他企业作为贷款担保人，保证 银行为第一受偿权人。现房按揭是指在商品房建成之后，购房人与开发商签订商品房买卖合同并 支付部分价金，不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作 为贷款担保的购房方式。三、按揭贷款中银行所存在

9、的风险从前文分析可以看出，在商品房按揭贷款中存在着四方当事人的法律关 系，每一方当事人在某一个环节出现问题，都有可能给银行带来风险。可以 说，在商品房按揭贷款中，银行风险随时存在，且来源多方，表现形式也多种 多样。具体而言，银行在商品房按揭贷款中主要存在以下风险：一）来源于购房人的风险购房人的风险往往是信用风险，又称违约风险，是指贷款人因借款人不依 约按时偿还贷款本息而所面临的风险。这种风险一般来自客观和主观两个方面 的因素。1、客观原因造成的风险商品房按揭贷款的期限目前各商业银行均按照中国人民银行 1999年 9月 21 日颁布的个人住房贷款管理办法中规定的最高期限为 30年，如此长期 的借

10、款期限，购房人自身因素往往会发生各种变化，这期间的风险，主要包括 自然原因造成的风险和社会原因造成的风险。前者主要表现为借款人因不幸事 故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力可 能产生的风险；后者主要表现为借款人因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策 性裁员等个人无法抗拒的原因而失业，或造成收入下降，致使借款人无法继续 归还购房贷款可能产生的风险。2、主观原因造成的风险这种风险主要表现为借款人可能基于经济利益的考虑而故意违约。当违约 所带来的经济利益超过所带来的损失，如楼价下降，抵押该房价值低于应偿债 务和应交罚金时，借款人可能会主动违约，从而使购房贷款存在风险。二）来

11、源于开发商的风险1、开发商的欺诈行为开发商取得贷款后，可能将贷款挪为他用甚至携款逃走。此时，银行可能会被购房者指控资金监管不力，主观存在过错而影响债权的实现。2、开发商延期交房开发商由于经营管理不善或其他原因导致延期交楼甚至楼盘“烂尾”，致 使购房合同无法履行，从而导致购房人对按揭贷款合同的履行失去信心，由此 使银行贷款受到损害。3、开发商所建房屋与合同不符虽然房屋按期竣工，但由于存在质量、面积误差等种种问题，导致购房者不能正常按约偿还银行贷款本息，从而损害银行的利益。4、开发商所建成房屋存在法律手续上缺陷开发商开发楼盘未取得土地使用权，无法取得房证或违法预售等而使银行 面临债权得不到实现的风

12、险。5、开发商用“假按揭”的方式套用银行信用开发商因资金不足，或楼盘销售不畅，或根本无法销售出去的房屋等情 况，通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金或回笼的目的，导致银行很难或 无法实现债权的风险。此外，在商品房交付使用后，由于物业管理的原因，也容易造成购房者对开发商不满，从而不积极还贷，使银行蒙受损失。三）来源于被按揭房产的风险出现这种情况的风险在于按揭房产价值灭失、下降或者处分成本太高而使 借款人遭受损失的风险。由于商品房预售按揭期间一般较长，在按揭期间，按 揭房产可能会因为各种自然灾害或者人为因素而遭到损毁，价值也随之灭失或 下降；此外，按揭房产还可能因为市场原因、国家政策的调整以及经济

13、区域的 布局、交通布局的调整而贬值；另外，在处分按揭房产时，可能因为各种费用 的上涨而导致处分成本太高，从而使银行无法得到处分的价值补偿，担保权落 空。在我国，按揭房产的贬值风险尤为银行所担心。目前，由于我国市场机制 不完善，竞争的盲目性以及其他原因，相对于我国居民的收入水平，房产价格 普遍偏高。因此，一旦房价的波动发生比较大的变化，银行承担的房屋贬值风 险很大。四）来源于银行的流动性风险和管理风险我国各商业银行发放按揭贷款的资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短 期资金来源。而商品房按揭一般为个人住房贷款，贷款期限一般较长，少则三 五年，多则 10 年、 20年，甚至 30 年，因此，银行就存

14、在着以短期资金负担长 期贷款的风险，即流动性风险。目前，由于商业银行的商品房按揭贷款还处于 起步阶段，尚缺乏成熟经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险，如对借 款人资信审查不严、对借款人发放了超过其支付能力的款项等。五）来源于经济通货膨胀风险和利率风险如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现出负数。而作为发放按揭贷 款这种长期抵押业务而言，银行遭受风险就更大。在发放商品房按揭贷款的同 时，其还款方式和利率应当同时确定下来，在未来的还款期限内，利率波动有 可能导致借款人还贷负担加重，影响按期还贷；或银行利息收入不足以弥补利 息支出。六）来源于法律法规和政策的风险我国合同法第 286 条规定：“

15、发包人未按照约定支付价款的，承包人 可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工 程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也 可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。” 2002 年6月 1日，最高人民法院又出台了关于建设工 程价款优先受偿问题的批复，明确规定了建筑工程承包人的优先受偿权优于 抵押权和其他债权。上述法律和司法解释的规定，其直接后果就是银行抵押权 的优先受偿受到限制，这无疑对银行资金运作产生了巨大的冲击。此外，最高 人民法院于 2004年10月26 日出台的关于人民法院民事执行中查封、

16、扣 押、冻结财产的规定第五条、第六条、第七条中规定的对被执行人生存权问 题的保护，这也加大了银行的贷款风险，使银行的债权保护面临着一个严峻而 复杂的局面。四、银行风险的防范措施一）加强对购房者的调查工作银行在提供按揭贷款之前，要调查了解借款人（购房者）的个人信用情 况、收入来源，要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序，对借款人 （购房者）的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调 查、分析和评估，特别要注意借款人收入的稳定性，逐步实现对个人住房贷款 申请人的资信调查工作的科学化、标准化和程序化。二）强化对开发商的审查和监管1、加强开发商的按揭申请审查主要包括：（ 1）资信审查

17、，如开发商是否依法设立，是否具有相应的资质等级、公司的注册资金是否到位、公司以往的经营业绩等；（2）开发项目的审查，如要求开发商提供按揭开发项目的设计、项目开发资金情况、商品房预售 业绩情况以及开发项目的工程进度等。2、强化开发商的担保责任色。开发商在按揭贷款中作为担保人可以说是我国内地商品房按揭的一大特 目前，我国商品房按揭实务中，开发商的保证责任主要有两种：（ 1）保 证将房屋产权证和土地使用证交给按揭权人（即银行）；（ 2）代位偿 付责任。这种保证责任看起来似乎对开发商过于苛刻，但就我国目前的商品房 销售，尤其是在商品房预售中还是很有必要的。理由是：（ 1）从商品房按揭贷 款设定来看，在

18、将取得的商品房上设定担保是购房人的本意，一旦房屋建成， 按揭便应自然转化为现房抵押，开发商在商品房竣工办理有关手续后，将两证 交到银行手里，使双方得以办理现房抵押，按揭权真正得到实现，可以说是按 揭人设立按揭的自然结果。（ 2）从商品经济发展看，市场竞争越来越激烈，银 行贷款安全性越来越差，单独的房地产抵押已经不能适应银行对贷款安全性的 需求，为减少贷款风险，在抵押的基础上再设立一种保险机制，以求达到双重 保险已经是房地产抵押的趋势。在房地产抵押贷款十分发达的美国，也出现了 “押上加保”的方式。所以，要求开发商提供保证，不仅符合房地产抵押贷款 发展趋势，而且符合我国经济发展水平和企业、个人信用

19、等各方面实际情况。三）加强银行自身对贷款风险的监控和管理银行应建立一套全面评估贷款行为的风险监控体系，加强对抵押物的资产评估，加强对房地产市场的研究分析，以保证房地产金融市场的良性运作。1、科学评估抵押房产在评估方面， 银行最好要培养自己的房地产估价员，进行科学的估价，以 防范价格高估。对预售商品房的估计要尤为慎重，要把自己的估价与现行市价 进行比较，然后确定按揭贷款的比例，以降低抵押房屋所含的债务成分。2、做好商品房按揭贷款合同的签订工作首先，对开发商的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用 计划，开发商应协助银行和购房者作好房地产抵押登记等事项。其次，在与购 房者签订的按揭贷款合

20、同中，要明确利率是固定的，还是浮动的，同时要求开 发商为购房者能按期还款付息提供担保，直到回购。另外，还要明确借款人与 房产商之间的买卖合同关系，确保其自愿性和合法性。3、拓宽融资渠道房地产开发是周期长、风险高、资金密集型和管理密集型的投资行为。在 国际市场中，房地产业有信托投资基金、企业上市融资、企业债券、银行房贷 等多种融资方式。由于金融改革滞后，目前我国房地产开发融资渠道非常单一，基本上只有银行贷款一条路。商品房按揭贷款一般都很长，而银行的存款 又是短期性的，因此，最根本的风险防范还在于开放金融市场，让市场拥有更 多的金融工具， 改革银行一家独自支撑整个市场的局面，让更多的公民可以有 更

21、多的投资渠道参与市场的经营，并获取收益，分散金融风险。四）引入保险介入机制利用保险转移银行风险是各国、各地区发展商品房按揭勺经验。基于银行 资产勺安全性勺保障和抵押贷款风险分散勺考虑，在开展商品房按揭贷款过程 中，许多国家和地区都引进了保险机制。在此项业务中，保险机构主要经营两 个方面业务：（ 1）为按揭房地产办理抵押保险，在抵押房地产遭到意外风险而 毁损、灭失时提供保险；（ 2）为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险， 主要是在借款人无力偿还而至违约时提供保险。此外，在国外还有一种新的按揭保险机制，即购房者人寿保险。最有代表性的国家是荷兰。“荷兰模式”的核心是要求购房者购买相应年 限和金额的人寿保险（如养