第二章(2)商事组织法合伙法

1、第二节 合伙企业法一、一、合伙的概念及特征合伙的概念及特征二、二、合伙的成立合伙的成立 三、三、合伙的合伙的内部关系内部关系四、四、合伙的外部关系合伙的外部关系 五、五、合伙组织的解散和清算合伙组织的解散和清算一、合伙的概念及特征（一）合伙的类型（一）合伙的类型 （二）合伙企业的概念及基本特征（二）合伙企业的概念及基本特征 （一）合伙类型 合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经

2、营的领域，均已引入合伙制。 种类 种类 （1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。 （2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格，如德国；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳

3、定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格，如法国、日本，我国的合伙适用这种分类。 （3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。 （4）依合伙的责任承担不同，分为普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业：各合伙人均承担无限责任。有些国家称无限公司。 有限合伙企业：由承担无限责任的普通合伙人和承担有限责任的有限合伙人组成。有些国家称两合公司。 （5）依合伙企业是否显示合伙人，分为显名合伙企业和隐名合伙企业。（法国、日本）（二）合伙企业的含义及特征含义当一个企业采用合伙组织形式设立并经营时，则称做合伙企业。 与其他商事组织相比，合伙企业主要具有以下法

4、律特征：1、合伙企业的法律定位法国、日本等：赋予合伙企业法人资格；英美法：不赋予合伙企业法人资格，承认合伙的团体性；我国：不赋予合伙企业法人资格，但具有商业团体资格。 2、合伙企业的基本特征（1）自治性强，以书面合伙协议为基础以书面合伙协议为基础 ；（2）合伙是人的组合,基于合伙人间的信任关系成立；（3）是合伙人共同拥有的盈利联盟 其含义是：（A）合伙组织的目的是为了盈利。 （B）共同出资、共同经营（有限合伙人除外）、共享收益、共担风险。（C）普通合伙人对企业债务负有无限连带责任，有限合伙人仅以其出资额承担责任。 案例：纽本诉玛斯本登案（1984） 原告（纽本）曾与一个叫克瑞金者签订一份书面合

5、同，议定购买通过“约克车行”建造的布德莱号汽车，原告付清全部价款后，克瑞金没有交货就不见踪影了。原告认为克瑞金和被告（玛斯本登）是合伙人，被告曾向“约克车行”无息投入85000美元，并用为布德莱号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营，原告到约克车行时如逢克瑞金不在便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。被告则辩称，其所投入的85000美元属“贷款”，取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。法院的最终判决是被告败诉。其理由是：既然为“贷款”，则还款量或还款时间就应该是固定的，而不应该等到汽车销售时；既为劳务报酬，也应是定时定量支付的。被告的资金投入或取得却不具备“贷款”和

6、“劳务报酬”的特征，故被告应被视为克瑞金的合伙人。 二、二、合伙的成立合伙的成立 各国的不同规定： 1、关于法人能否作为合伙企业合伙人 2、关于合伙人人数上限的规定 3、关于设立合伙企业的程序要求 注意：普通合伙企业与有限合伙企业设立上的区别合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙协议而成立。英美法系的国家对普通合伙一般不要求有政府的批准登记，但要求所有的合伙组织都必须有合法的目的。此外，英国的合伙法对合伙组织的商号名称有特别要求：合伙组织的商号一般应以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后可以加上“商号”（Firm）或“公司”(Company)字样，但无论是普通合伙还是有限合伙，其名称中均不得加上“有

7、限”字样，否则即予罚款；若商号名称中未包含合伙人的真实姓氏或未包含合伙人真实姓名的开头字母，则要求该合伙组织必须向有关主管部门进行注册登记，并须在其一切信笺文具上提供参与商业活动人员的详情以及每人的地址。大陆法系国家都要求设立合伙组织时须履行申请登记手续。三、合伙的内部关系 合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系，只要内容不违法，合伙人可以口头或书面契约自由地确定他们之间的关系。（我国必须有书面契约） 各国合伙法一般规定：合伙人权利主要有： 1、分享利润的权利每一合伙人均有根据合伙合同规定的比例取得利润的权利。如果合同没有约定，则按各国合同法的规定分配利润分配。法国法规定应按合伙人的出

8、资比例分享利润，而英、美、德等国规定，合伙人应平均分配利润。2、参与经营管理的权利 除非合伙合同有相反的规定，每一合伙人都有平等参与合伙管理、对外以合伙名义进行活动的权利。3、监督和检查账目的权利每一合伙人都有权了解、查询有关合伙经营状况的各种情况，负责日常业务的合伙人不得拒绝。但一些国家对这项权利加以限制，以保证合伙企业的经营管理顺利进行。4、获得补偿的权利合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经营，维护企业财产利益而垫付的个人费用或因此造成的个人财产损失，合伙企业和其他合伙人应予以补偿。 合伙人的义务主要有： 1、缴纳出资的义务。合伙人在签订合伙合同之后，有义务按照合同的规定时间、数额

9、、方式缴纳出资。合伙人一般可以以金钱、实物、技术或劳务出资。 2、忠实的义务。合伙人对合伙企业及其他合伙人负有忠实的义务。合伙人必须为合伙企业的最大利益服务，不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利。合伙人违反忠实义务所取得的利益，必须全部交给合伙企业。 3、谨慎和注意的义务。参与经营管理的合伙人在执行合伙业务时，必须谨慎小心。如因失职而给合伙企业造成损失，其他合伙人有权要求赔偿。 4、不随意转让出资的义务。合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。案例：奥茨沃德诉莱凯案（1977） 拥有会计师资格的原告（奥茨沃德）和被告（莱凯） 于1966年

10、初成立一会计合伙组织，之后两人仍然各自为原先个人服务的客户开账单，由于两人关系无法协调，1968年6月，该合伙组织就解散了。原告指控被告在他们合伙期间不恰当地对几笔账目给“回扣” ， 即实收账款小于书面应付账款，法院在查明了这是被告的一贯无害习惯之后，仍然基于被告在合伙期间独自如此所为而构成对“合伙诚信” 原则的违反，判原告胜诉，被告只得向该合伙组织偿付书面金额与被告实收金额之间的差额。四、合伙的外部关系 合伙的外部关系是指合伙组织与第三人的关系。各国一般 规定，普通合伙人之间对第三人适用相互代理原则，即每个普通合伙人作为其他合伙人的代理人在经营合伙组织通常的业务中所作的行为及由此而产生的后果

11、，对合伙组织和其他合伙成员均有约束力。 对外执行合伙企业事务的合伙人是合伙企业和其他合伙人的代理人。案例：欧洲电力公司诉Garrity案（1990） 某注册会计师事务所有三个合伙人，他们所做的业务非常独立、其中两个合伙人分别专心做公司清算业务及税收和秘书工作。另一合伙人Garrity则从事公司接管等工作。在一项接管业务中， Garrity挪用了原告欧洲电力公司的一笔信托基金。欧洲电力公司对Garrity挪用行为导致的损失向所有的三个合伙人提起了诉讼。澳大利亚新南威尔士上诉法院判决原告胜诉，理由是Garrity的挪用行为发生于该会计师事务所的正常业务之中。 此外，包括我国在内的很多国家合伙法一般

12、还规定： 1、合伙成员之间约定的对某个合伙人权利的限制不得用来作为对不知情的第三人的抗辩； 2、合伙成员对在合伙组织正常业务中所造成的债权行为应由合伙组织承担法律责任； 3、新合伙人对参加合伙前的债务不承担任何责任（如英国、我国香港）。（中、法、日、瑞士等是负全责，美国仅以合伙企业的财产对参加合伙前的合伙组织的债务承担责任） 案例：B银行诉帕哈姆医疗协会案（1995） 被告（帕哈姆医疗协会）是一合伙组织，原告（ B银行）向该合伙组织提供了200万美元的分期偿还的贷款，后来，在知悉该贷款仍未还清的情况下，H等三人仍然加入了此合伙组织。该合伙组织后来发生了不能偿付的情形，除变卖该合伙组织财产所得外

13、，原告仍有120万美元的债务未得到清偿。原告为索赔该120万美元便将该合伙组织和包括H等三位新合伙人在内的所有合伙人作为共同被告。美国法院判决认为，鉴于贷款协议签订于H等三个新合伙人加入之前，该三个新合伙人对原告的责任仅限于合伙财产。五 合伙企业的债务承担 合伙企业的债务偿还一般原则： 先企业后个人合伙债务的内部承担比例比较 外国主要有两种立法例， 其一，按合伙人协议约定的债务分配比例承担；如果未约定债务分配比例，但约定了利益(盈余)分配比例的，按利益分配比例分担；如果既没有约定债务分配比例，又没有约定利益分配比例的，则由各合伙人平均分担。作此规定的，以德国为代表，我国香港地区的合伙法也做了这

14、种规定。 其二，合伙协议约定了损益分配比例，则从约定；如果未约定损益分配比例，则按出资比例负担损失。作出此规定的，主要有法国、日本、我国台湾地区。 合伙债务的内部承担比例 我国合伙企业法第33条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙债务的对外承担 普通合伙人对企业债务的承担有两种情形： 1、无限连带责任。如德国、瑞士、我国 2、分担无限责任。如日本，仅就其分担部分付清偿的无限责任。例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，

15、合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。（无限连带责任）合伙人的债务清偿关系（我国） 处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则： 1

16、、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。 2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合

17、伙人当然退伙。 3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。例例 假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A

18、的权利。五、合伙组织的解散和清算 （一）（一）合伙组织解散的法定原因合伙组织解散的法定原因 （二）（二）合伙组织的清算合伙组织的清算（一）（一）合伙组织解散的情合伙组织解散的情形形 包括我国在内的世界上多数国家合伙法规定，合伙组织的解散大体有下列三种情形： 协议解散、依法解散和强制解散 依法解散主要有以下几种情况： 1、除合伙人间另有协议外，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企业即告解散。 2、当合伙企业或合伙人之一破产时，合伙企业即告解散。 3、如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法时，该合伙企业即自动解散。 4、如爆发战争，合伙人之一系敌国公民时，合伙企业应当解散。 5、在合伙人中有人精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当使企业遭到重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。我国合伙企业解散具体包括以下情形： （一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营； （二）合伙协议约定的解散事由出现； （三）全体合伙人决定解散； （四）合伙人已不具备法定人数满三十天； （五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； （六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （七）法律、行政法规规定的