自律监管组织在证券监管体制中的地位研究

1、 157第30卷第1期2010年2月农业与技术Agriculture&T echnology V ol 130N o 11Feb 12010自律监管组织在证券监管体制中的地位研究于永宁(吉林大学法学院, 吉林长春130012【摘要】证券交易所作为证券监管组织的一部分,依照法律规定, 应当实施自律监管。但实践中, 证券交易所并不是一个真正的监管主体, 而只是证监会公权力的延伸。一个重要问题就是, 自律监管组织在我国的证券监管体制中缺乏足够的独立性。在市场化竞争挑战和经济全球化的过程中, 放开对证券交易所的行政主管, 保证证券交易所的独立地位, 提高证券交易所自身服务与竞争能力, 才是法律应当表明

2、的态度。【关键词】自律监管组织; 证券监管体制中图分类号:F830191:A1990年上海市人民政府发布的1上海市证券交易管理办法规定和1991年深圳市人民政府发布深圳市股票发行与交易管理暂证券监管者从监管权力的性质上划分, 可以分为公权力监管者和自律监管者, 在我国, 公权力监管者即中国证监会, 而自律监管者是证券交易所一类的自律监管组织。按照我国证券法的规定, 证券交易所是组织和监督证券交易, 实行自律管理的会员制事业法人1。照此理解, 证券交易所应当由会员单位自律监管。但是现实让这种法律表述并不那么可信。方流芳教授就指出, 除了造成认知障碍和规则冲突之外, 这个虚构的法律故事没有给我们提

3、供任何有用的信息2行办法规定来看, 证券交易所须经中国人民银行、国务院证券管理部门的批准后才允许设立3。联系到20世纪90年代地方政府为拓展本地国企资金来源而力争获得“公开发行股票试点”资格, 再到国务院授权人民银行批准地方政府组建证券交易所, 从任何形式上看, 上海和深圳证券交易所都不是民间产物。而真正属于自发性质的股票交易市场, 是被政府取缔的成都“红庙子市4场”。正如方流芳教授所言:“组建上交所根本不是私法意义上的社团发起行为, 而是地方政府推动、中央政府批准的一个改革试点。在这个纯粹是公权力范围的行政决策过程中, 没有也不2需要有会员参与。”所以中国的证券交易所。那么国内证券交易所究竟

4、是不是会员制? 进而如果不是事实上的会员制, 为什么又要标榜这样的身份, 其隐含的内在理由是什么呢?首先, “会员制”意味着民间自发性的结社活动, 从时间顺序上讲, 应当先有“会员”后有“组织”。而我们的证券交易所并不是这样建立的, 是先有的“组织”后吸纳的“会员”。纵观上海和深圳证券交易所建立的过程, 我们并没有看到“会员”在其中推动作用, 相反是, 政府主导的力并非是一个民间发起创立的自律型组织, 而是一个官办组织。2证券交易所是自律监管者还是行政监管者的延伸传统上, 按照纽约证券交易所(NY SE 等证 第30卷第1期2010年2月农业与技术Agriculture&T echnology

5、 V ol 130N o 11Feb 12010158交所和美国证券交易委员会(SEC 在证券监管上的分工, 前者被称为自律监管, 而后者被称为行政监管。多年以来, 美国奉行自律监管第一位的原则, 自律监管和行政监管之间是一线监管和二线监管的关系3。但是这些情况随着政府干预频率的增多和范围的扩大, 以及电子通信网络交易商(EC Ns 和场外交易规模的扩张, 以及监管成本的问题, NY SE 的会员出现外流, 证券交易所的自律监管受到市场竞争的挑战。但是中国的证券交易所是不是自律监管呢? 诚然, 证券法下确认证券交易所的主管机关是国务院证券监督管理机构, 即证监会, “。但是法律、法规并没有对此

6、进行确认, 相反, 是加强了证监会与证券交易所之间的行政管理关系。211从证券交易所的治理结构上看派出的理事会成员, 证券交易所的会员能够进入理事会比例实在是太低, 称这样证券交易所是会员制法人令人费解。212从证券交易所的管理人员选任上看证券交易所的人事权也是掌握在证监会手中。证券法第一百零七条规定, 证券交易所设总经理一名, 人员由证监会任免1。而其他管理人员, 根据证券法和证券交易所管理办法, 证交所内部中层以上管理部门的人员任免需要向证监会登记备案; , 如财务、人7。这样, 证, 同时控制着证交所的主要管理人员。此外, 像证交所章程的制定、修改, 甚至证交所的解散都由证监会批准8。所

7、以, 证券法下确认的国务院证券监督管理机构证监会与证券交易所之间的“监督管理”, 是证监会通过控制证券交易所的决策权、人事权这样的联系纽带来实现的。证券交易所虽然是依法实行自律管理的会员制法人, 但是从上面的分析来看, 它只是政府监管的延伸而已。证交所的决策权并不掌握在会员手中, 而是掌握在证监会手中。法律虽然授权证券交易所自律监管, 但是证交所的管理人员却并非全由各个会员单位组成, 换句话说, 法律赋予的这项自律管理权力难以由证交所的会员行使。根据证监会发布的证券交易所管理办法第17条的规定, 由全体会员组成的会员大会是应当是证券交易所的最高权利机构5。但这只是名义上的权力机关, 日常决策权

8、利由会员大会选出的理事会行使。而理事会的人员, 根据该办法, 分为理事会员与非理事会员, 总计由713人组成; 会员理事由会员大会选举, 非会员理事由证监会委派; 理事会中非会员理事人数不少于理事会成员总数的1/3, 不超过理事会成员总数的1/26。此外, 理事长、副理事长也由证监会提名。这就意味着证监会可以直接控制近一半理事会的成员。证券交易所的会员们多达数百家, 相对于来自证监会一家机构3自律监管组织在证券监管体系中的地位那么为什么法律文本还称这样的机构为会员制法人? 方流芳教授认为, 这实际上反映了思维和表达的路径依赖一种试图与“国际惯例”接轨的惯性2。换言之, 我们的证券交易所并不是1

9、00年前自发设立的纽约证券交易所, 但是我们的法律却试图重走的会员制的道路; 我们已经在使用世界最先进的互联网集合竞价系统, 却还需要再建偌大的交易大厅让“红马甲”们集中撮合交易。这样不得要领的立法误区直接会影响到证券交易所的定位和功能的发挥。 159第30卷第1期2010年2月农业与技术Agriculture&T echnology V ol 130N o 11Feb 12010我们应当认识到, 证券交易所的自律监管并不在于它是否是会员制。即使NY SE 在1999年宣布“撤会散伙”计划, 改制为商业公司, 其自律监管的传统还会保持下去。推动交易所自律监管的力量并不是行政主导, 而市场份额。

10、有学者指出, 交易所监管本身有着政府监管不可比拟的优势:这种优势也许并非表现为交易所监管具有更多的灵活性、专业性和低成本, 而是表现为交易所对证券市场的监管是交易所追逐更多收人的必然要求, 同时也是交易所在面临竞争压力时的必然选择9。因此, 在竞争压力和自发追求下, 交易所必然寻求提高监管水平的方法, 的自律监管体系和自发需求, 缺少对实际问题的直观反应, 所以往往会监管不足或者过度监管。现在对中国的证券交易所实施私有化改革的讨论虽然为时尚早, 但公有制的证券交易所如果法律预留更多的空间, 同样能够起到自律监管的作用。而名义上的会员制, 和实际上的严格政府主管, 在市场化竞争条件和经济全球化的

11、过程中, 会遏制证券交易所自身服务与竞争能力的提高。随着场外交易市场正在逐步规范和投资海外证券交易所上市的股票渠道放开, 未来证券交易所面临市场份额的竞争压力会正在逐渐显现。因此, 放开对证券交易所的行政主管, 保证证券交易所的独立地位, 才是法律应当表明的态度。综上所述, 中国证券自律监管组织在法律上没有明确的法律地位, 在行政体制中又严重依存政府主管。在这样一个缺乏独立监管的体制下, 来自政府的证券监管者们在行使监管职责时, 其首要目标, 是确保行政干预能够介入金融行业, 而不是如何营造一个自由与公平的竞争环境。从这层意义上说, 仅仅通过借鉴一个符合国际证券监管先进体系来实现监管机构整合的

12、想法过于简单, 与中国经济政策改革相类似, 中国监管法律改革需要一个循序渐进的过程。这需要时间来不断试错和考量, 需要对立法规范和经济的综合考虑, 参考文献1中华人民共和国证券法, 第102条, 第107条2方流芳. 证券交易所的法律地位反思“与国际惯例接轨”J.政法论坛,2007, (1 :65,693于绪刚. 交易所非互助化及其对自律的影响M.北京:北京大学出版社,2001:166,191-1954中国证监会. 中国资本市场发展报告M.北京:中国金融出版社,2008:75会员大会名义上为证交所的最高权力机关, 但是证券交易所管理办法, 会员大会至多只能选举和任免理事, 理事长、副理事长、总经理、副总经理的人事权都在证监会的掌握中。6该办法是1997年11月30日经国务院