罗马法系的契约外责任过错和特征(桑德罗.斯奇巴尼)

1、罗马法系的契约外责任过错和特征桑德罗·斯奇巴尼上传时间 :2004-2-7费安玲 张礼宏 译概 要:1. 阿奎利亚法和过错责任一般原则的确定;2. 学说汇纂若干原文的解释;3. 十二表法中过错的一般原则之接受、解释和问题;4. 无过错责任典型案例的一个例举;5. 类似情况有关的法典中的相互矛盾的趋向;6. 过错的一般原则和用于适用其它的归责准则的特定化的方式作为罗马法系的契约外 责任特征;7. 中华人民共和国民法通则和有关罗马法系的责任制度演进的一般性研究为中国民法 典的制定与法律协调化的裨益。阿奎利亚法是大约在公元前三世纪下半叶至公元前二世纪上半叶被平民大会批准的 一项法律, 它被

2、用来替代过去的法律并赋予了一项具有经济利益性质的权利, 即可从毁损财 产之人处获得其支付的赔偿金。 在这些财产中还包括某些义务, 但是, 随着义务概念的变革, 这部分条款被废止了(D.9,2,27,4; J.4,3,12 。有两个片断有益于说明这一问题 D.9,2,2,P2. 盖尤斯:论行省告示第 7编阿 奎利亚法第一章规定:“凡不法杀害属于他人的男奴隶或他人的女奴隶或他人之四足牲畜 者,须依被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。 ”D.9,2,27,5乌安比安:阿奎利亚法 第 3章还进一步规定:“除了奴隶和家畜被杀害以 外, 如果某人通过不法焚烧、 折断或伤害造成其它物的损失, 那么他有

3、义务就该被损害物过 去 30日内的价值向所有人给以金钱赔偿。 ” 正如人们所看到的那样,有关确定物之损害的 情况不考虑对自由人的损害;规定赔偿金要与受损物的价值相符;法律未涉及到过错。 赔偿金以受损物当年的最高价值计算, 或者是受损物的最后三十天的价值, 如此, 有可 能超过受损物的价值。最初,赔偿金与受损物本身的交换价值有关(D.9,2,33,P2 ;而后, 通过法学家们的解释和不同观点的争鸣, 发展补充了对价格的考虑, 因为这些物是可出售物, 它能够包括物所能涉及到的任何一种形式的增添 (参阅:D.9,2,23,P2; D.9,2,51; D.9,2,37,1 ; 最后又补充了对受害人能够

4、拥有的物之利益的考虑。 (参阅 D.9,2,21,2; D.9,2,23,6 。赔偿金 的性质与其说是简单的赔偿, 不如说是特别注意其加害行为人对其行为给予否定, 则赔偿金 加倍(D.9,2,23,10 ,并且加害人为多个人时,每个人要支付一份赔偿金。尽管惩处与赔偿 的综合是显然的, 以便于就加害人与受害人利益之间的衡平制定完善的规定, 但是, 我不打算就法律的这方面问题过多涉及。该法涉及到物之损害, 并从财产的角度要考虑具有交换价值的奴隶之人, 它未涉及到对 自由人的损害,这一损害构成不法的假设(D.47,10 。我要不打算就这一问题多作议论,而 仅是要指出作为法学家的解释摆脱对交换价值的考

5、虑而过渡到对利益的估价, 这样, 就要考 虑 将 阿 奎 利 亚 法 监 护 一 节 中 涉 及 的 自 由 人 造 成 损 害 的 若 干 情 况 的 估 价 包 括 进 来 (D.9,2,5,3-6,P2; D.9,2,7,4; D.9,2,13,P2 ;这样,该法就开辟了一条对诸多损害之一种给予 考虑的思路,而这则构成现今契约外责任的最重要的问题之一。对于上述问题我不想多谈,而只是想详细地谈一下归责的标准。有三点需要注意:立法者所使用的动词不仅指事件, 而且还是指杀害的行为, 破坏的行为等, 其表达是 有限制的,也就是说,完成的行为是加害人直接接触到对方的身体而给对方身体造成损害 (co

6、spose,cosposi:J.4,3,16 ,尤里安回顾了这一规定的最初解释。D.9,2,51,1乌尔比安(1如果同一个奴隶遭到数个人的伤害,而他究竟因谁的打击致死并不清楚,那么所有参 与者都要依阿奎利亚法负责,这与早期法学家们的观点是相应的。D.9,2,27,1乌尔比安:论告示第 18编杀害当理解为:某人用剑、棍棒或其它武器以及用手(如卡死 、脚、头及其它方式杀 死他人者。当涉及他人之物时,表明是对一项权利的损害。此外, 不法的范围要限定在损害行为是不法的这一必要条件中, 也就是说, 没有合法 的理由,不给予法律保护,权利的行使等。但是,法学家们的解释带来了深刻的变革。无论是描写事件的动词

7、以及有关行为的有限性形式的动词已被解决。 一开始, 以有弹性 的方式描写加害人和受损物;而后,在裁判官的帮助下产生了“扩展诉讼”和“事实诉讼” , 并将任何一种造成死亡、 毁损、 失火, 总之造成任何物的变坏或任何损坏行为都充实了进来。 尤其是, 对行为进行认定的变化使得深入分析因果关系成为必要, 以便能在复杂的可能关系 受损害事件原因中来确定一个人的行为可能是造成事件的原因,他要对此受到惩处。为此, 我们看到, 法学家的在多种原因并存的时间延续、 加害行为与加害事实之间的相一致, 行为 意愿及其“可归责性”进行了一系列的深入研究。在探讨“关系原因”时,要考虑,在有过 错的情况其行为具有可归责

8、性,则给予惩处。关于合法理由(不法的必要条件 ,应从不同方面讨论之,并要考虑不允许可能存在着 的过分地滥用合法理由的行为, 有时是针对过分地故意, 有时则相反, 要考虑那些虽非故意 但无论如何是要受责的行为。在讨论免除时,涉及到的“过错” ,基于过错能力所为行为的 可归责性都被用于确定利用合法理由的范围。对行为的“可归责性”的考虑, 对于法学家的在一项解释中创造的、用于确定他们在规 则肯定的成果大有裨益,根据该规则,当对他人之物造成损害是有合法理由的, ,有过错就 要受到惩处。 这一规则有普遍性, 正如我们前面看到的那样, 它不排除规定其它类型的个别 的案件之标准,这些标准被阿奎利亚法规定下来

9、。2. 罗马法学家就阿奎利亚法的解释讨论的一个问题被放入了学说汇纂 ,我们看 一下下面两个例子:D.9,2,52,2(2骡子正拉着两辆装载的板车向城府的山坡上行使,头一乘车的车夫顶住往回倒退的 板车, 以减轻骡子的负重。在此时, 前面的车开始向后滑退, 在两车这间的骡夫从中间跳出 之后, 后面的车被前面的车撞上向后退下并碾过一个奴隶的小男孩。 该小男孩的主人问, 他 现在应起诉谁。 我回答, 法律状态取决具体情况, 因为如果顶住了前面车的车夫随意地放了 手以致其骡子不能驾驶住车而由其自身的重量后倒, 那么对骡子的主人则不发生诉讼, 而对 将车顶住的那些人则可依 阿奎利亚法 起诉:因为随意放掉其

10、所持之物而使之碰到某人的 人也造成损害。例如,如果某人将其所驱赶的小驴没有勒住,那么他同样造成了不法损害。 就象某人将手中的标枪或其它东西抛出一样。 但是如果骡子受到无论何物的惊吓或车夫由于 恐惧被压倒而放开骡车, 则对车夫不能起诉, 而对骡子的主人起诉。 但是如果既不是骡子的 问题也不是车夫的问题,而是骡子不能驾驭得量,或者是当骡子正努力驾驭时滑倒或摔侄, 以致车子后倒, 而车夫由于车子后倒不能控制住车重, 那么这时既不能控告骡子的主人, 也 不能控告车夫。 然而有一点是明确的, 即无论在上述哪种情况下, 都不得对后面的骡车主人 提起诉讼,因为后面的骡车不是自动地倒后,而是被撞倒了。凡是到过

11、罗马的人都会看到古罗马市政府的台梯是很陡的, 如果读过公元一世纪法学家 阿尔费诺的看法, 就会很明白。一辆在前行的车,几个车夫帮着推之,这辆车后滑, 撞上尾随其后的另一辆车,后面的 车后滑并碾过一名年轻人, 哪个人承担责任?谁?其问题是在这一片断中分析了法律所需求 的原因。 车夫或者牲畜着的行为并非直接接触到受害者的身体, 现在, 该行为被给予了相当 广义的解释。 若干车夫聚合在前面的车行进到高处给其推力时, 车夫们中断了其所为的行为。 在这一前提要寻找造成损害的原因, 因为法律、 司法解决要辨清造成损害的原因。 推车的车 夫停止了在车后推车的行为, 使得骡子不可能向前拉住车, 这里车夫没有谨

12、慎注意地完成法 律规定的行为, 为此他们要承担责任。为解释这一结论, 我们要作一个比较:停止推车行为 就如同鞭策牲畜而后又未控制住它, 也就如同投掷标枪或其它东西一样。 若投掷标枪或其它 东西而构成 “杀害” , 则鞭策牲畜而未控制它亦构成 “杀害” ,或者帮助骡子但因未继续帮助 致使骡子不能拉住车亦构成立。 显然,停止帮助是行为人主观意志所致。相反,若骡子被什 么情况惊吓,为此,车夫们耽心被碾死而停止推车行为,那么,责任由骡子的主人承担。最 后,若责任不在于骡子,也不是车夫的主观意志所为,则没有责任承担者,所以可以看到, 人们在确定谁是真正的原因, 也就是说不取于其它原因的原因; 这一结论是

13、通过在对人一可 归责性或者对牲畜的恶习特定情况下为人的主观意志的考虑而行的。在不同关系原因中, 若有一个构成过错的原因, 则消极损害的后果从遭受损失者处转移 到加害人处,因为“有过错就要被惩处” 。保罗:论萨宾 第 10编, 如果一个剪枝工人在扔下树枝时,或一个脚手架工人将一路 过的奴隶砸死,那么当他把树枝扔到公共通行的路上而没有事先警告以避免事故时才负责 任。穆齐 (42说,即使此类情况是发生在私人土地上,则亦可因过错错误提起诉讼。而过错 就是:一个谨慎的人能够预见预防却没有预见和预防, 或只是在危险已不可避免时方作出警告。 基于这种原则, 他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走过就没有

14、多大区别。 因 为人们经常取道于私人土地的地段之上。 但是倘使该处本无道路, 那么加害人就只对故意负 责,也就是说, 他不能看见某人走过却又朝着他扔去。实际人们不可对其以过错起诉, 因为 他根本不知将会有人通过此地。这一片断是库尹特 . 穆齐 的看法中最有名的一段, 他是公元前一世纪最有名的法学家之 一。 一个树木修剪工使一个树枝掉下来, 或者一名工人使一件物品从脚手架掉下, 将一个正 在路过的奴隶杀死。库尹特 . 穆齐之前的或他的同代人或者在其之后的其他人,认为必须区 分开谁在公共场所工作,谁在私人处工作。相反库尹特 . 穆齐强调仅限于在公共地点和私人 场所的区别,强调查明行为人过错的可能性

15、。在库尹特 . 穆齐看来,在未预见的情况下即有 过错, 也就是说, 能够进行的行为没有进行, 拉丁文 “ psovideo 既可以理解为预见采取措施” , 又可理解为“预见” ,在第一种意思中使用了该词而后亦扩展至第 2种意思或者在危险不可 避免时,不提醒和他人注意亦有过错,与库尹特 . 穆齐不同的观点是必须搞清在公共场所或 私人场所工作的区别, 以期给予在私人场所工作的人以合法的效力, 例如若他有杀害的行为, 但不是不法,而是因为在行使他的权利时发生上述情况。相反,库尹特 . 穆齐断定:在私人 场所工作存在合法性,以此主张其合法性,要受过错行为的限制。库尹特 . 穆齐将过错与具 体情况相结合

16、。 随后,极有可能是保罗(公元后三世纪 将上述情况以下列句子进行解释且 确定下来:因为存在“个人通行权(vter ,使预防与通知成为一项义务,并且使不行为这 一义务的行为成为有过程的行为;若没有“个人通行权” ,只有在将树枝故意地扔在过路人 身上才归责于行为人。但是,除了这一变化之外,规定是明确的。我们看到,基于无合法理 由而造成的损害应给予外偿,并且, 如果有一个合法理由就将免除赔偿义务,但是,在行使 所有权时,只有在没有过错的情况下,才产生免责理由,因为有过错就要被惩处。根据这些例子表明,罗马法学家是如何评论注释和解释法律的文字,我们还可以看到 D.9,2片断中的更多句子。例如,要将行为的

17、解释、行为的意志和不同理由的竞合放在一起 考虑。 在 D.9,2,52例中, 进行第一个可归责行为的人的责任, 如果他有随后发生的其他行为 导致事件的发生,且使得前一行为与事件的关系被掩盖住,那么第一个行为的责任就消失。 在这个例子中,需要解释的是行为,其动机和不同的并存原因的作用; D.9,2,57的例子中, 同时发生的原因的竞合是通过对过错的确认来解决的;在 D.9,2,51, D.9,2,11,3例子中,是 关于连续的原因发生竞合及因果关系是否中断:在 D.9,2,7,2中, D.9,2,7,3例子中,是关于 构成行为的自由和意愿, 在 D.9,2,7,5,D.9,2,27,8中是关于希

18、望发生事件和已发生的事件的区 别;在 .9,2,7,18, D.9,2,9,4, D.9,2,11,P2, D.9,2,27,9中是关于所采取的行为和情况允许的行 为之间的区别, (参见学说汇纂的片断 D.9,2,7,2-8; D.9,2.8-11; D.9,2,27.6-11等 。需要解释不法责任的归属和理由与限制。 比如在 D.9,2,39中, 以过分和意思自愿作为保 护自己的权利理由要受到限制, (在 D.9,2,52,4中 ,则相反,它涉及到在行为发生过程中排 除行为的可归责任,若没有上述情况就存在过错。在 D.9,2,5-7P2,是另外一系列极为有名 的片断,它首先研究什么是 ius

19、e factum,以便对基于对所举例的正当防卫和自我保护进 行思考,然后用两个相互对立的极有说服力的例子来分析,对正当防卫和自我保护的限制。 它强调了自由选择性侵犯权利不存在正当防卫和自我保护的理由, 不但如此, 而且还确定了 针对防卫过当的事件中的意志而给予权利行使的限制。 但类似的假设提出了两个问题:第一头脑不健康、 即不能有意识地进行选择的人, 这个问题随着不法能力这个概念的提出而得以 解决。 第二个问题是分析对恶意行的限制, 它通过对于一个基于已告知而完成的行为进行研 究, 对这个问题是否可提出阿奎利亚法所确认的不法损害之诉, 我们如何答复, 通过对上述 片断中的观点行分析来回答之;

20、其肯定性的答案不是基于防卫过当行为的意志, 而是基于防 卫过当行为自己可归性来作出, 等等。 (需要指出的是, 虽然 D.43,24,2,4未放在这一题目中, 但是它值得提一提 。这种设想在 J.9,3中可看到同样的例子,只是简单些,在对过错本身进 行分析时(在 J.4,3-8中说到了一些有代表性的例子。3. 对学说汇纂的研究是以学说汇纂派、注释法学派,自然法学派学者及一些法典的 制定者对学说汇纂的后期解释为基础的。 “只要对他人之物造成损害,有过错者均应受 惩罚” 这一惯例乃到重申, 最终变成了法典中的法律条款。 法国 1804年民法典第 1382条就 是著名的例子,该条规定:“一切侵害他人

21、的行为,行为人均应就其过失而承担赔偿责任” 。 (同样, 1865年意大利民法典第 1151条, 1942年意大利民法典第 2043条均规定:“故意或 过失非法侵害他人的行为人均应对所造成的损害济以赔偿。 ” 1889年西班牙民法典第 1902条规定:“给他人造成损害的行为人, 如果他有过失或疏忽, 就必须赔偿其行为造成的损失” 。 1857年智利民法典第 2413条, 1917年巴西民法典第 159条, 1900年德国民法典第 823条 规定:“因故意或过失不法侵害他人生命、身体健康、自由,所有权及其他权利者,应对被 害人承担赔偿责任” 。 1811年奥地利民法典第 1293条对合同责任和侵

22、权责任济予统一规定, 并在该法 1295条规定一般原则, 即:“任何人均有就其遭受的损害向有过失的行为人提出赔 偿请求的权利” 。“无过失便无责任” (nessuna responsabi lita Senra Colpa 作为一项原则被规定在民法典 中, 这一进步应特别归功于 17世纪至 18世纪的所谓的自然法学派。 人文主义极力强调私权 中个人的价值,强调个人自愿,个人意志的作用,因此,在人文主义世界观中, “无过失便 无责任” 被认为是绝对正确的, 不存在任何例外。 这一原则的不断运用导致这样一个观念的 产生,即:因第三人的行为产生的合同责任的案件要么是源于缺乏应有的注意所致的过失, (

23、Culpa in vigilando ,要么是源于选择不当的过失(culpa in eligento , 学论汇纂第 9篇 第 2章第 27条第 9至 11款的极为有趣的条文是该观念得以确立的基础, 此外, 这样一个观 点也得到认可:处理各式各样的有关确定法律责任的案件均应遵守这一一般原则。 法国民法 典第 1384条就是确立这一观念的范例。 “无过失便无责任” 这一原则吸取了解释 学说汇纂 所取得的大部分学说成果,民法典的许多条款都来源于这些解释。自上世纪后半叶起, 就出现了对 “无过失便无责任” 观点的责疑。 随着工业化的加速进 行,在与以往不同的背景下造成许多新的损害。这便要求对承担赔偿

24、责任的界限进行修正, 即要求即便造成损害的行为人主观无过失, 也应承担赔偿责任。 人们正对罗马史料不断济予 新的分析和阐释, 对下述观点均已形成共识, 阿奎利亚法之前所确立的责任起初是客观责任, 其责任的产生以存在侵害他人的行为为前提, 并且只是在该法之后, 这些客观责任才演化为 主观责任, 要求考虑主观上有无过失。所以, 在现行法中,可以用其他原则取代延续于罗马 法的过失责任原则。 有鉴于仅依一项原则不能合理地处理一切纷争, 出于更好地核对原始文 献,对这些文献进行重新研究,已变的相当重要,实践已证实了此举的重要性。实际上, 不仅要对参与制定阿奎利亚法的法学家的经典杰作进行重新研究, 对罗马

25、制度5.也正是由于这些敕令，研究学说汇纂的经典文献都是以对学说汇纂的后期解 释为内容。在此，我只想提及法国民法典和智利民法典，前者摒弃了这些文献中所确立的法 则，而后者却对此加以承袭。1804 年法国民法摒弃这些法则的原因在于对这些判例所做的 解释均是学究所做的学理解释。 确实，如果依据前面引述的“无过错便无责任”的理念来解释这些判例，便把支配处置 房屋的人在选择共同居住人或伙伴方面的过失， 自身存有主观上的疏忽大意引入到案件中来 了。但是，以往人们引述了承担责任以主观有过失为前提后，均上述判例与阿奎利亚法所针 对的一般案件之间的区别。上述案件，被简单化了，成为同样适用因过错对他人造成损害应

26、承担责任的一般法律规定的例证。就这样，1804 年法国民法典也将此类案件当成当事人有 过失来处理，于第 1382 条中吸取了“无过错便无责任”的理念，即便在该法典生效实施后， 在对该法典的解释者，一些人（如 Delv in court）仍以为依照学说汇纂 ，这些判例继续保 存下来。但另一些人（如 Toullier）从崇尚私权中个人价值的理念出发，要求在任何情况下 均应把有过失作为确定任何一项责任的基础，并认为“无过错便无责任” 这一普遍原则已 经排斥了其他任何归责原则。 第二种观点占上风， 并使这些判例所指的精神实质得到了强调， 也就是只要有必要在一定范围内保护人们的安全免受危险的直接害， 只

27、要出于使人们的安全 感不会常常不可避免地减少的考虑， 就能主张援引不必考虑被要求承担赔偿责任人的是否有 过失的归责规范。 这一睦主导地位的观念与国家保护民众安全的特权相符合， 国家使社会共同体成员不能 为所欲为， 与其让民众自己负责维护公共利益、维护（公安、社会安全等方面）法律的权威， 不如让私法主体在私法范围内活动（此类法律的特点在于废除诸如“民众诉讼” （azione popolari）之类的诉讼方式，使自身成为国家的特权）（此外，1865 年及 1942 年意大利民 。 法典，1900 年德国民法典及其他一些国家的民法典均废除这些判例的有效性） 。 1857 年智利法典相反却承袭了这些判

28、例。该法第 2328 条规定： “因建筑物内的物体从 高处坠下所致的损害， 被害人有权向居住在该建筑物内同一部分的所有人提诉讼， 如果无法 证明是由于他们中谁的过失或恶意行为所致， 则应有所有人共同平均分摊赔偿金， 如果能证 明， 则只有过失或恶意行为的人承担赔偿责任； 如果物体置于建筑物高处或其他场所的高处， 可能坠落而造成损失时，则建筑物、该场所的主人或房客，或此物的所有人或负责看管此物 的人，均负有转移该物的义务，任何人均有权要求这些人将该物搬走” 。 我在此不想分析在不少民法典中都完好地概括了罗马市民法的精神实质的原因， 也不想 在此分析智利民法典中这一规范所产生的影响。 （它只不过是

29、作为一个例子罢了） 我只想重 。 申在对罗马法的现行文献的研究中，还存有许多我们可以大有所为的领域。 （在下列法律规 定中部分地或全部地保留了这些判例， 但并没有针对任何人的行为济以规定， 这些法律规范 是： 1811 年奥地利民法典第 1319 条， 1871 年阿根廷民法典第 1119 条的第 3 款； 1121 条； 第 1889 年西班牙民法典第 1910 条；1917 年巴西民法典第 1529 条，1987 年巴拉圭民法典中第 1851 至 1852 条；1988 年古巴民法典第 93 条等等） 。 6.就罗马法而言，我想分析一下别的案例，比如因动物致人损害的案例（D.9,1）令人惧

30、 怕造成损害的案例（D.39,2）等等。 如果我们试图从罗马法侵权责任制度的有关规定中出罗马法侵权责任制度的特征的话， 7 我认为，它将把对有关基本原则的肯定，和对有关典型案件的整合结合起来，将把赔偿金和 损害赔偿联系起来，把被害人的种种创举和民众的倡导结合在一起。 阿奎利亚法具有相当重要的地位， 它是法学家们解释罗马法责任的依据。 在大法官的帮 助下，阿奎利亚法已经就源于不仔细，不熟练，疏忽大意的过失而造成损害，违反法律而致 的法律责任确立了一般归责原则。 “有过失就应受惩罚” 的一般原则已成为侵害人应承担责任的依据， 通过采取向受害人 支付赔偿金的方式，侵害人得到了惩罚。 用这个一般原则意

31、味着并非所有的损害均能得到赔偿。 运用该原则的结果还在于： 鉴于 运用该原则的背景复杂， 主观过错形式多样， 鉴于依该原则所制定的法律规范并不能产生公 正的结果，正如我们所看到的，在罗马法律制度中，以制定有代表性的判例的方式确定了一 些特别的法律规范以明确责任归属（这些判例得以产生的基础是：对损害济以赔偿（有损害 就应受赔偿）与惩罚主观过失（有过失就应受惩罚）相比，就实质而言，前者更具进步性） ， 这些特别规范因特定的背景、 损害方式的不同而不同。 确立这特别规范意味着赔偿损失对依 过失确定责任不是起辅助作用了。 这些具有代表性的判例通常涉及到每个公民， 每个公民都 被号召采取特别诉讼方式（如

32、民众诉讼）维护公共利益。 在这些大量规范中，只有“过失应受惩罚”这一原则成为了一般归责原则，而其他的规 定则仅具备特殊性，通过经常地反复被应用，该原则每次都可贯串整个责任制度，即便遇到 新的情况并且该原则不再成其为特殊规范，也是如此。直到有立法进行干预之前，无过失的 损害始终不予赔偿。 的确，要立法者及时地判定对某人遭受的损害不济予赔偿是对还是错，这并不容易，但 仔细阅读罗马法史料， 仔细研习那些对阿奎利亚法济予补充的判例， 就可以为我们进行卓有 成效的现代思考提供基本原理的指导。 在认识现存判例的特殊性时， 不应把就产生这些判例 的原因所进行的逻辑解释忽视掉。 （我们不是在探讨刑法，刑法中我

33、们可以对逻辑推理性的 解释不加理睬） 。 出于维护社会团结出发， “有损失就应受赔偿” ，正因如此，无论何种情况下，被害人均 可提出赔偿请求，但迄今为至，该请求仍未被认为与建立在个人财产责任（或家庭共同财产 责任，企业团体财产责任）基础上的罗马法律制度相溶合。即使公共利益必须得到考虑的情 况下，依罗马法律制度也不能满足所有的此类赔偿请求。 “只要有损害就必须济予赔偿”没 有演变成一项基本原则。 因此， 个人财产责任制度已经把应受赔偿的损失是有选择的， 是依判断过失的标准来确 定的作为自身的内容；因侵害人行为不法，出于惩罚侵害人的需要，对新奇的损害也尽量允 许提出诉讼，这已成个人财产责任制度的普

34、遍规范，个人财产责任已经通过谨慎地、合乎需 要地采取立法干预，制定特别规范来确定。对“有损害就应济以赔偿”呼声的普遍接受，并 未得到制度上的认可， 我认为， 这或许意味着损害赔偿的普遍社会化而非个人责任的普遍社 会化。 的确， 现有的公共保险或私人保险 （如社会安全保险等） 试图侵占一切存在损害的领域， 使赔偿者的责任社会化， 在它们所存在的领域内， 排斥了责任由明确具体的人个承担的逻辑， 一方面，在确定保险金时，又保留了造成损害的被保险人承担较多保险金、保险人对此类被 8 保险人享有，追偿权的做法，因此，这又试图在重新规定由侵害人承担财产责任，产生了惩 罚侵害人的直接效果， 有关过失大小的确

35、定及特殊情况的处理问题又被重新提出来了， 另一 方面，尽管保险制度涵盖范围极广，每个损害却不免总有特殊之处，不是所有的情形都能被 预料得到，适用一般原则还是采用特别规范，其中的界限却是微妙可变的，并非一成不变。 新的一些划分标准已经产生，但法律制度却依旧不变。 7.中华人民共和国民法通则 （1986 年）第六章（分成四节）对民事责任济予深入细 致的规定。有关侵权民事责任的一般规定在第 1 节中（合同责任的一般规定也规定在该节 中） ，在第 3 节规定了侵权责任的特别规范，最后，在第 4 节中规定了承担民事责任的方式。 第 106 每次第 2 款规定处理由于过错侵害权利的行为的原则，第 3 款则规定即使没有过错，