第三部分行政处罚证据的调查和收集方式

1、第三部分行政处罚证据的调查和收集方式第三部分行政处罚证据的调查和收集方式三项内容：基本原则、法定方式、行政处罚程序各个阶段的 证据行政处罚是工商机关对违法当事人行使处罚职权，对市场进 行有效管理的重要手段之一，做到事实清楚，定性准确是每 一个行政处罚案件应努力达到的目标，也是依法行政、公正 执法的基本要求，而事实清楚、定性准确的基础就是证据确 、仃八凿。事实和证据的关系：事实清楚是指查清违法主体实施违法行 为的具体情况。证据确凿是指认定违法主体实施违法行为的 具体情况都有一定质量和数量的相应的证据予以证实。即事 实清楚应当通过确凿的证据予以证实。工商行政管理机关应 当以证据能够证明的案件事实为

2、依据依法作出处罚，这是法 律真实的要求。即案件事实是法律的事实，不一定是客观的 事实。证据确凿的要求：合法取得和固定。其内容既包括证据的内 容有效，也包括证据的取得程序合法。行政处罚中，证据需要证明的事实：实体法事实、程序法事 实。注意：行政处罚案件的事实主要是客观事实，只有在法律规 范明确规定时，行政机关才需要调查证明当事人实施违法行 为的主观方面。如商标法实施条例第五十条第（ 二） 项“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿 等便利的”，国务院无照经营查处取缔办法第十五条：知 道或者应当知道为无照经营行为还提供便利的。 一是合法收集证据 只有合法收集的证据才能使用。合法

3、收集证据：指在行政程序中依照法定程序收集证据。 注意：在行政执法活动中，收集证据的目的是制止和预防行 政违法行为，并非制造行政违法行为。举例：工商人员将假冒伪劣的食品原料卖给一经营者，该经 营者用以制作食品。二是固定已有证据。 固定证据：指把证据以一定的形式确定下来，并置于行政机 关的控制之下，一般采取查封、扣押、拍照、录音、录像、 复制、鉴定、提取、保存、制作笔录等方式固定证据，供分 析、认定和证明案件事实时使用。合法取得的证据只有固定才能成为定案的证据。在收集证据 的同时，要固定证据，避免发现证据的材料因没有固定而成 为无效的材料。不同的证据，固定的方式不同。、调查和收集证据的原则和要求

4、证据的收集，是案件调查阶段的核心工作，办案人员必须依 照法定程序和法定方式，收集能够证实当事人违法或没有违 法、违法情节轻重的各种证据，违反法定程序和采取非法定 方式收集的材料不能作为证据使用。（一）调查和收集证据之原则如刘XX涉嫌侵犯商业秘密案案情：某市XX电机公司（以下简称“投诉人”2于5年1月16日向某市工商局投诉某市XX平衡机厂（个体工商户，负责 人为刘XX ）侵犯其商业秘密的不正当竞争行为。某市工商局 经立案调查，认为：刘XX及其共同出资、共同经营人张XX、 高XX、严XX等四人曾先后受聘于投诉人，该四人离开投诉人 后，于2004年9月30日成立某市XX平衡机厂，利用属于 投诉人的商

5、业秘密的生产技术以及客户名单进行生产和销 售平衡机；投诉人认为该平衡机所使用的信息与自己公司的 商业秘密具有一致性或相同性， 根据“谁侵权谁举证的原则”， 刘XX在2005年8月2日召开的听证会上提出其生产技术及 客户名单不是从投诉人处获取，但不能提供其使用的生产技 术以及客户名单合法获取的证据，因此，刘XX利用在投诉人 处工作的机会，通过不正当手段获取投诉人的商业秘密并用 于产生，结合关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 五条第三款的规定，其行为属于中华人民共和国反正当竞 争法第十条以及 关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 第三条所指的侵犯商业秘密的违法行为。 2005 年 9 月 24 日

6、， 某市工商局根据中华人民共和国反正当竞争法第二十五 条以及关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第七条的 规定，对刘XX作出如下处罚：责令其停止上述违法行为并罚 款伍万元；责令其将载有商业秘密的及其他有关资料返还投 诉人；销毁其使用投诉人商业秘密生产的、流入市场将会造 成商业秘密公开的产品，但投诉人同意收购、销售等其他方 式的除外。刘XX不服某市工商局的上述行政处罚， 向复议机关提出行政 复议。复议机关以某市工商局未能提交证明刘XX获取及使用 投诉人生产技术和客户名单之商业秘密的证据材料为由，认 定其行政处罚决定主要事实不清、证据不足，作出撤销其行 政处罚的复议决定。投诉人不服，向人民法院起诉，

7、人民法 院一审、二审均作出维持复议决定的判决。在二审期间，某 市工商局向复议机关补充提交了其在刘XX处查获的 111分 图纸。二审不予审查该项证据。【错误辨析】某市工商局在办理该案过程中存在如下错误： 在行政处罚程序中， 某市工商局主张 “谁侵权谁举证”的观点 是错误的。理由如下： 一是调查取证，查明事实，依法举证是行政机关的责任。1）根据行政处罚法第三十条的规定，行政机关必须查明 事实才能给予行政处罚；违法事实不清的，不得给予行政处 罚。2）根据行政复议法第二十三条和第二十八条第一款（四）项的规定，行政机关 （被申请人 ）应当提交当初作出具体行为 的证据，如不依法提交，视为该具体行政行为没有

8、证据而予 以撤销。3）根据行政诉讼法第三十二条、第四十三条的规定，行 政机关 （被告 ）对作出的具体行政行为负有举证责任，不提供 证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。二是只有在特定的、严格的条件下，涉嫌侵权人才负有相关 的举证责任。某市工商局片面理解关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规 定第五条的规定，得出“谁侵权谁举证”的错误观点。而该 条规定的内容，有如下三层含义：第一层含义是，权利人 （申请人 ）具有提供证据的责任。根据 该条第一款的规定，如权利人 （申请人 ）认为其商业秘密受到 侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供 商业秘密存在的证据和侵权行为存在的证据。 第二层含

9、义是，涉嫌侵权人具有提供证据的义务。根据该条 第二款和第三款的规定，涉嫌侵权人应当如实向工商行政管 理机关提供有关证据。第三层含义是，在一定的情况下，涉嫌侵权人承担不举证不 利的后果。根据该条第三款的规定，“一定的情况”同时包括 如下三个条件： 1.权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与 自己的商业秘密具有一致性或者相同性；2. 权利人同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件；3. 涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的 证据。在上述“一定情况”下，工商行政管理机关可以根据有 关证据，认定涉嫌侵权人有侵权行为 该案中，某市工商局因主张“谁侵权谁举证”的错误观点，致 使

10、其未依照 行政处罚法 第三十六条的规定， 全面、客观、 公正地调查，收集有关证据，从而导致该案主要事实不清、 证据不足，主要表现为：1）没有向复议机关提交全部证据 （在第二点详细评议 ）。某市 工商局向复议机关提交的证据显示，其只提交了投诉人的110份证明商业秘密存在的证据，并未提交有关刘xx生产和销售之平衡机所使用的信息的证据，即，没有证据显示某市 工商局向刘XX调查收集其具有侵权行为存在的证据。2）没有要求投诉人提交证明其主张的该平衡机所使用的信息 与其商业秘密具有一致性或相同性的证据，即没有投诉人将 自己的商业秘密与刘XX所使用之信息的客观分析以证明存 在一致性或相同性的证据。3）没有接

11、收并核实刘xx主张的其生产之平衡机为反向推定获得的证据1、行政处罚法第三十六条规定， 行政机关必须全面、 客观、 公正地调查，收集有关证据。这是基本原则。 全面收集证据指的是从收集证据的范围和内容上来讲，应当 收集能够反映案件真实情况的一切证据材料。既要围绕涉嫌 违法行为的构成要件收集与对违法行为定性有关的各种证 据，又要收集与对其量罚有关的各种证据；既要收集当事人 有违法行为的证据，又要收集当事人无违法行为的证据。在 证据的种类上既要收集证人证言，又要提取书证、物证、视 听资料，还要做好现场笔录、当事人陈述等。只有坚持客观 全面收集证据的原则，才能为正确处理案件奠定坚实的基础， 才能真正达到

12、惩罚违法行为和保护合法经营者的行政处罚 目的。注意：实践中，有的在调查取证过程中偏重于笔录，而忽视 对一些事关案件定性的关键性证据的收集和利用，主要表现 为：在证据的采集过程中，将大量精力投入于获取笔录，对 当事人进行穷追不舍的追问，而对调取其他相关证据投入的 精力较少，没有就现场检查中发现的疑点逐一进行认真排查； 或者单纯以笔录作为定案的主要依据，而未充分利用其他证 据。这样的事实认定显然是不合理、证据不充分的。 客观地收集证据是指在收集证据的过程中，一定要从案件的 实际情况出发，尊重客观事实，实事求是的去收集客观存在 的证据材料，既不能不按照证据的本来面目去收集、 固定它， 更不可去胡编滥

13、造证据。要达到客观收集证据的要求，就要 针对不同种类证据的不同特点采取必要的措施。对收集到的 书证、物证、音像证据等实物证据，一定要设法保持其原状， 避免对其有任何的改变和毁损；对于投诉人陈述、当事人的 供述和辩解、以及证人证言等言词证据一定要如实记录，不 得有丝毫的歪曲；对于现场笔录，记录时一定要完全忠实于 现场的实际情况，不能依据自己的主观臆断； 对于鉴定结论， 一定要向鉴定机构和人员提供来源真实的检材和样本，以保 证鉴定结论的客观真实性。注意：重视客观事实。执法人员在办理一些案件时，有时存 在先入为主、凭主观臆断认定案件事实的现象，而忽略了客 观事实，出现了虽然证据收集得非常全面，但案件

14、定性不准 确的问题。为了提高案件执行率，工商人员在考虑问题时， 难免有本位主义思想，存在主观臆断的倾向，考虑到怎样做 当事人才不会提出复议或行政诉讼，而在某种程度上忽视了 严格依法行政。因此，在调查过程中，要尽量避免上述倾向， 重视客观事实，以事实为依据，以法律为准绳，使主观愿望 与客观实际相吻合。公正地收集证据，不能只收集对当事人不利的证据，不收集 对当事人有利的证据。一要遵循分别取证的规则。面对众多 的证人及行政相对人，在调取证据时，不宜采用集中询问、 共同讨论，相互提示的形式，而应当分别单独进行，防止证 人之间和当事人之间相互影响，降低证据的可信程度。二要 遵循及时取证的规则。只有及时取

15、证才能及时作出处罚，这 是行政效率的要求，也是对证据真实性的要求，有时候证据 可能随时灭失，就应当及时取证，三要遵循听取双方证言、 不偏袒一方取证方式。这是指有多个纠纷主体的情况下，不 能只取甲的证言或甲提供的证人证言，而不取乙的证言或乙 提供的证人证言，这样一来易造成事实不清，处罚缺乏公正 性，同时也不能只取对认定违法事实有利的证据，而不取能 反映当事人人有从轻、减轻或不受处罚的证据，或者对当事 人陈述从轻处罚的情节不予记录。四要遵循行政执法人员与 案件有利害关系的主动回避规则。2、特殊原则 （总局第 28 号令第二十条 ）： 首次收集、调取证据：告知回避权利 告知如实提供证据的义务（二 ）

16、 调查和收集证据之要求 依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第 28 号令第二 十一条、第二十二条 三个要求：只针对调查和收集案件事实证据的办案人员1、只有经授权的办案人员才有权收集证据。其他人员和群众获取的材料，须经办案人员核实才能成为证据。2、办案人员调查和收集证据，必须二人以上。3、办案人员调查和收集证据，应当出示工商行政管理执法 证。委托调查和收集证据之要求：委托机关向被委托机关出具书 面委托证明，文书为协助调查函 。二、调查和收集证据的法定方式 依据：行政处罚法第三十七条、总局第 28 号令、工商行政 管理暂行规定第四十三条。共八种基本方式（一）询问 依据：行政处罚法第三十七条第一

17、款、总局第 28 号令第二 十四条 涵义：询问是指工商机关办案人员就与案件有关的问题，依 法直接对当事人、证人、受害人作出的发问式调查。 注意事项：1、询问应当个别进行；2、询问应有两个以上办案人员；3、询问应当告知被询问人其享有的权利及承担的义务；4、询问应制作笔录；5、询问不能采用诱供方式；6、询问完毕后，询问笔录应交被询问人核对，经核对无误 后，应由其签名或者盖章。7、被询问人拒绝签名或者盖章的，按照总局第 28 号令第四 十三条的规定处理：一是在笔录上注明原因，二是必要时可 邀请有关人员作为见证人。（二）收集与案件有关的原始凭证或复制品 总局第 28 号令第二十五条、第二十六条。1、由

18、当事人及证明人、投诉人提供。提供的证明材料或者 与违法行为有关的其他材料，应由材料提供人在有关材料上 签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的，应当在材料上注明。 注意：在实际执法过程中，有许多是当事人不愿意提供的而 推说没有， 甚至提供假材料的， 常常增加执法的难度， 对此， 最高人民法院证据规定第五十九条本着公平的原则规定 为：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原 告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人 民法院一般不予采纳。 那么行政机关则需要证明“依法定程序 要求过”，由此行政机关则需要在调查笔录或者通知书中有明 确的告知行为，并体现在相关书证中。如商标侵权案件中， 委

19、托方和加工方合法使用注册商标的证据。2、自行收集。如在调查违法广告案件中收集的载有广告的 报纸。3、查帐。查账是指工商机关在行政程序中通过法定方式对 企业账证及有关资料的检查，是查处违法案件获取证据的重 要手段之一，也是计算处罚额度的基本依据。 查账的三个重点：一是宏观了解，即掌握两表- 资产负债表和损益表。通过资产负债表掌握资产、负债和所有者权益三 大要素，通过检查损益表掌握收入、费用和利润三大要素。 二是弄清所查案件涉及到的会计科目，重点查往来账和相关 凭证。三是检查实物账，掌握企业进、销、存情况，为案件 查处和计算违法所得都打下了良好的基础。如商业贿赂案件查账的五个步骤：一是逐笔审查经济

20、业务原 始凭证记录的合法性、真实性；二是审查每笔经济业务记帐 凭证记录的帐务处理、对应关系，以及金额计算的正确性； 三是审查各种帐簿记录是否正确一致；四是审查有关会计报 表的一致性；五是对于不入帐，或者只给客户开具收据而不 开发票的，通过核对发票存根和库存商品明细帐、销售明细 帐的数量和金额是否相符。此处，查账还要注意复制重要的 证据。（三）对涉嫌违法的物品和场所进行检查 依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第 28 号令第二 十九条、第四十一条。检查的主要方式是现场检查。现场检查是指工商办案人员依法对当事人涉嫌与违法经营 活动有关的财物及场所进行察看的执法活动。1、现场检查必须二人以上2、

21、出示执法证件3、应有当事人或者第三人在场4、制作现场笔录，并有办案人员、当事人、第三人签名或 者盖章5、必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。6、如属于首次调查、收集证据，则需要告知当事人回避的 权利以及有如实提供证据的义务。7、当事人的住所与经营场所在同一地方的，应当依法提请 公安机关执行检查，工商机关予以配合。（四）先行登记保存证据 依据：行政处罚法第三十七条第二款，总局第 28 号令第三 十二条、第三十三条、第三十四条 涵义：先行登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或 者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要 保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人

22、妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关 进一步的调查和作出处理决定。注意事项：1、唯一的启动条件：“在证据可能或者以后难以取得的情况 下”自由裁量，正确的判断2、严格的程序：应当经机关负责人批准。3、严谨的方式：执法人员要向当事人出示证件和行政机关 采取登记保存措施的决定；应当当场清点，开具清单，由当 事人、办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付 通知书。4、当事人保管责任： 当事人不得损毁、 销毁或者转移证据。5、及时处理。时间：七日内 处理措施：一是采取证据保全措施：记录、复制、拍照、录 像等措施；二是送鉴定：送法定鉴定部门或其他部门、被侵 权人等鉴定；三是予以没收：

23、作出予以没收违法物品的行政 处罚决定；四是采取强制措施： 查封、扣押 （包括封存、扣留 ）； 五是解除先行登记保存措施：违法事实不成立，或者违法事 实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的。不利：对于当事人损毁、销毁或者转移证据，没有规定相 应的处理措施，且七日的处理期限太短，这是实践中很少采 用这种方式的主要原因。利：不需要如采取强制措施那样需要一定的证据证明当事 人有涉嫌违法行为才能实施，主要工商机关认为在证据可能 或者以后难以取得的情况下就可实施。（五）依法采取查封或扣押等行政强制措施依据：总局第 28 号令第三十五条至第四十条，其他具体的 实体法注意事项：1、职权法定 依据：具体的法

24、律、法规 （行政法规和地方性法规 ） 行使机关：县级以上工商机关，工商所无该项职责2 、先行采取强制措施 总局第 28 号令第三十六条和具体的 实体法规定一是必须有明确的法律、法规授权； 二是必须在法律、法规规定的期限内补办手续。二十四小时 如国务院 无照经营查处取缔办法 第十条第三款 （交通不便 地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以 先行实施查封、扣押，并应当在 24 小时补办查封、扣押决 定书，送达当事人 ）。如广东省查处无照经营行为条例第 九条和禁止直销条例 ，都规定了可以先实施后补办手续。3、对查封、扣押的容易腐烂、变质物品的先行处理 两种情形：一是法律、法规明确规定

25、；二是当事人同意 三步骤：一是机关主要负责人批准；二是采取相关措施留存 证据；三是先行处理。如拍卖或变卖。4、采取强制措施的财物范围当事人的合同、票据、帐簿以及其他资料，必须有明确的法 律规定才能实施强制措施，如国务院无照经营查处取缔办 法第九条第 （五 ）项明确规定。5、依法解除强制措施 两种情形：一是经查明确实与违法行为无关的财物；二是不 再需要采取强制措施。两步骤：一是送达解除文书；二是如数返还财物，并由办案 人员和当事人在财物清单上签名或者盖章 具体处理方式：总局第 28 号令第七十六条。一是有明确的 当事人的，通知当事人在三个月内领取；二是当事人不明确 的，公告方式通知当事人在六个月

26、内认领财物。 无人认领的， 依法采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商 机关专门账户上。 一年内仍无人认领的， 变价款扣除为保管、 处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、法规另有规 定的，从其规定。注意：如果有违法行为的情况而找不到当事人的，不适用上 述方式。如果现有证据能证明当事人的违法行为，可以依法 作出行政处罚，并依法没收被扣押的财物，处罚决定书可以 公告送达。6、非法转移查封物品的处理 依据：具体的实体法。处理：如无照经营查处取缔办法第十六条规定，责令改 正、财物价值 5%-20% 的罚款；拒不改正，财物价值一倍以 上 3 倍以下的罚款。 产品质量法第六十三条，物品货值

27、金额等值以上三倍在下罚款，有违法所得的予以没收。 省 打假条例 第二十七条， 2 万元以上 10 万元以下罚款， 物品 总值在 10 万元以上的，总局一倍以上五倍以下罚款。商标 法、食品安全法无规定。（六）责令暂停销售依据：总局 28 号令第四十二条， 工商行政管理暂行规定 第四十三条第二款，具体实体法如反不正当竞争法、食品安 全法等。注意事项：1、需要履行特殊程序：局长审批2、由当事人执行3、当事人拒不执行的，工商机关可以根据情节，依据工 商行政管理暂行规定第四十三条第二款的规定，处以非法 所得额三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有非法所得 的，处以一万元以下的罚款。（七）抽样取证 依据：

28、行政处罚法第三十七条第一款、总局第 28 号令第三 十条。涵义：抽样取证，是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证 据。是工商机关常用的一种执法方式。其目的在于判定被检 商品的质量是否符合标准。行政处罚法第三十七条授权行政 机关可以抽样取证，但没有明确规定如何抽样取证。总局第28 号令第三十条规定了抽样取证的一定步骤， 但仍然没有规 定具体的方式。注意事项：1、应当有当事人在场；2、办案人员应当制作抽样记录3、对样品加贴封条4、开具物品清单5、办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章5、法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方 式有

29、规定的，工商机关应当委托相关机构或者按规定抽取样 品。抽样方式：1、非产品质量案件的现场随机抽样取证。参照最高人民法 院证据规定第六十八条关于日常生活经验法则推定的事 实可以直接认定的原则，对非产品质量问题，可以采用现场 随机抽样取证证明整体状况。如黑网吧案件，从网吧的机房 上记录的上网人员中抽取一定比例的人员记录，证明其向公 众提供上网营利。这里的抽检人员是工商人员。2、产品质量案件的定点随机抽样取证。所谓“定点”，是指法 律规定的地点。参照产品质量法第十五条的规定，工商 机关对产品进行抽查，抽查的样品应当在市场上或者企业成 品仓库内的待销产品中随机抽取。即市场上或者企业成品仓 库内为定点。

30、市场上，指在具体案件中，是指被检查对象在 市场上摆放或者存放的商品。这里的抽检人员是工商人员。3、对于送检商品，国家对抽样有特别规定的，按其规定执 行。如石油、化肥等国家标准规定。注意： 1、产品质量法第十五条规定的抽检，是指普查类 的抽检，不是具体行政处罚案件中的抽检。2、在抽样取证时，如果经通知当事人不在场，或者无法找 到当事人的，可以请质量检验机构派员抽样，也可以邀请有 关人员 （如当事人的上级主管部门、 当事人所在地街道办事处、 消费者协会、 当事人所在行业协会以及其他单位或个人 ）作为 见证人到场见证，并在抽样清单上签名或者盖章。（八）鉴定分类：物证鉴定 （ 产品质量案件 ）、书证签

31、定 （登记案件 ）、会计 鉴定 （商业贿赂等案件计算违法所得 ） 物证鉴定的注意事项：1、明确标准。物证检测标准的分类原则来自标准化法的规定，分为四 类一是国家标准。由国务院标准化行政主管部门制定。 二是行业标准。对没国家标准而又需要在全国某个行业范围 内统一的技术要求，可以制定行业标准。三是地方标准。对没有国家标准和行业标准，需要在省级范 围内统一的工业产品的安全、 卫生要求， 可以制定地方标准。四是企业标准。企业生产的产品没有国家标准和行业标准， 应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准 应当报当地政府标准经化行政主管部门和有关行政主管部 门备案。已有国家标准或者行业标准的，国

32、家鼓励企业制定 严于国家标准或者行业标准的企业标准的在企业内部适用。 强制标准和非强制标准。保障人体健康，人身、财产安全的 标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准， 其他标准是推荐性标准。如食品安全法第十九条将食品安全 标准规定为国家强制标准。强制性国家标准 GB 推荐性国家标准 GB-T 行业标准-xx （行业代字，如化肥强制性行业标准为“HF'）推荐性行业标准-xx /T注意：产品质量法第 49 条、第 50 条如何适用？ 国家规定分为技术性规定、法律直接规定和政策规定本类： 一是技术性规定是依法认定产品有质量问题的依据： 产品质量法第四十九条规定国家标准、行业标准，一

33、般指是 强制性标准；如果产品不符合推荐性标准或企业标准，则属 于违反产品质量法第五十条的规定， 即产品中“掺杂、掺假”， 在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、 法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应 有使用性能的行为。 二是法律直接规定即为由法律直接规定产品的标准，不符合 此标准的产品，为有质量问题的产品： 产品质量法第十三条规定：可能危及人体健康和人身、财产 安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全 的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必 须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。 该条在国家标准、行业标准之外，规定了一个产品质量的最

34、 低要求，即必须保障人体健康和人身、财产安全。这个就成 为法律明确产品必须具备的条件，任何产品都不得存在危及 人身、财产安全的不合理危险。凡是存在危及人身、财产安 全的不合理危险的，都是有质量问题的产品，属于第五十条 的情况。三是政策规定为判断产品质量的依据。 如产品质量法规定，对于国家明令淘汰的产品，生产者不得 生产，销售者不销售。“明令淘汰”是一个动态过程。如 2002 年国家经济贸易委员会淘汰工落后生产能力、工艺和产品 的目录 （第三批 ） ，将地条钢列为落后产品予以淘汰，期限 为 2002 年 7 月 1 日。如当事人在 2002 年 7 月 1 日后生产 或销售的地条钢，应当依据产品

35、质量法第五十一条予以处罚。2、明确检验机构和检验人的资质。法定的机构 - 依法经省级以上质量技术监督部门审查，实验 室/审查认可标志， 取得出具有法律效力的产品质量检测报告 （CAL 标志），或公正数据 （CMA 标志 ）的资格。 具有资质人员 - 相关资质证书3、明确检验报告的司法标准。前面已讲。三、行政程序各个阶段调查和收集的主要证据情况 根据总局第 28 号令的相关规定，围绕行政处罚一般程序的 各个阶段来讲行政处罚证据的调查和收集。主要包括五个阶 段：案源、立案、调查取证、告知及听证、决定。 案例：某市工商局某工商所根据 A 公司的投诉，派出六名工 商执法人员，于 2005 年 7 月

36、18 日对当事人 B 公司位于某 市 1684 号首层的经营场所进行检查，并以当事人有“涉嫌侵 犯商标专用权 （马自达 ）商标”（文书涉嫌行为一栏填写内容） 的行为为由，根据中华人民共和国商标法 （引用法律依 据一栏填写内容） ，以某市工商局的名义， 对当事人作出 扣 留（封存 ）财物通知书，扣留了当事人汽车零配件 107 个、账 本 9 本和发票 7 本。检查人员身着工商制服、 出示检查证件。 另外，投诉人提供了 C 公司在中国注册的“ MAZDA”（ 注册号： 第 135803 号 ）商标注册证。（一）案源阶段证据 处理案源的三个作用1、确定管辖权，依法履行职责，避免行政不作为或者行政 越

37、权；2、判断是否需要立案，避免盲目立案；3、作为行政处罚程序启动的证据。1、上级交办2、其他有关机关移送3、群众举报、投诉、申诉4、行政机关检查中主动发现5、当事人自首：自首是刑事案件的一个重要案源，但是， 总局第 28 号令第十六条并未将此列为发现、查处违法行为 的途径。这是一个漏洞。 案例：某市工商局查处违法广告案。 某北方狼公司向工商部门举报时，某电视台已向工商局自首。 证据的表现形式1、案件来源登记表书证。由办案机构填写。2、案件来源证据。 包括举报、 投诉、 申诉材料，检查记录，交办文件及材料，移送文件及材料，自首记录及材料等 需要工商机关核实认定才能作为证据。 注意：一是移送的案件

38、中，其他行政机关提供的证据材料不 能直接作为行政处罚的依据；二是注意追责时效的规定。 明确立案条件1、管辖2、违法是否构成案件3、该违法行为是否需要通过一般程序进行行政处罚4、有明确的当事人分析：该案的案源证据是 A 公司的投诉材料以及某市工商局 的案件来源登记表。 这里重点要核查 A 公司的投诉材料以确 定投诉人是否适格。 商标投诉主体是否适格需要根据其身份而定，具体为：一是 投诉人是商标注册人的，必须提交商标注册证、身份证明和 投诉书等；二是投诉人是商标代理机构的，必须提交该机构 有“商标代理”经营范围的营业执照、投诉书、商标注册证和 商标注册人授权委托书等四种证明和文件；三是投诉人是注

39、册商标独占使用许可合同的被许可人的，必须提交商标注册 证、独占使用许可合同、投诉书等三份证明和文件；四是投 诉人是注册商标排他使用许可合同的被许可人的，必须提交 商标注册证、商标注册人放弃投诉处理证明（排他使用许可 合同的被许可人可以和商标注册人共同投诉，也可以在商标 注册人不投诉的情况下，自行投诉） 、投诉书等三种证明和 文件；五是投诉人是注册商标财产权利合法继承人的，必须 提交已继承证据材料，这种情况只适合自然人是注册商标人 的情形。（二）立案阶段证据决定是否立案的期限1、总局第 28 令第十七条 七个工作日内，特殊情况下，延长至十五个工作日内2、总局第 28 号令第十九条，不予立案的，将

40、结果告知具名 的投诉人、申诉人、举报人。告知的方式：未作规定。口头、书面均可，但要有告知的证 据：如口头要有记录，邮寄须有凭证。期限：无规定，应当 在合理的期限内。立案审批三步骤1、办案人员填制立案审批表2、办案机构领导签署意见3、机关负责人审批。明确表示是否同意立案，指定办案人 员，即授权办案。证据的表现形式1、立案审批表或不予立案审批表 -工商机关制作的书证2、不予立案的，告知证据：送达、电话记录、口头告知记 录、邮寄凭证等。注意两点：1、避免被诉不作为2、立案并非调查取证的前提原总局 100 号规定必须经立案才能调查取证， 28 号令将该 条删除。（三）调查取证阶段证据即案件事实证据 案

41、件事实主要包括如下七个方面内容： 1、当事人的身份情况2、违法行为是否存在3、违法行为是否为当事人实施4、实施违法行为的手段、后果及其他情节5、当事人的责任6、是否存在法定“情节严重”，从轻、减轻处罚以及免予处罚 的情节7、其他与案件有关的事实 案件事实证据必须围绕上述内容调查、收集，并能足以证明 上述内容，才构成证据确凿。证据的表现形式从该案来看，案件事实的主要证据如下：1、现场笔录及照片2、侵权物品及标识 - 物证3、扣留通知书、物品清单及送达回证书证4、当事人的身份证明 -营业执照、身份证等5、询问笔录书证6、其他，如侵权物品与被侵权物品的对比图，侵权标识与 被侵权标识的对比图。分析：该案的事实包括： 1 ）要查清楚投诉人要求保护的商 标是否是注册商标， 投诉人是否拥有所有权或者使用权。 2） 要查清楚涉嫌侵权的物品上使用标识的情况以及确定使用 人。该案文书上认为当事人“涉嫌侵犯商标专用权 （马自达 ）商 标”，但办案单位没有查明“马自达”商标是我国注册商标，以 及投诉人拥有“马自达”商标的专用权或使用权的情况，也未 能查获当事人使用“马自达