完善无照取缔法律制度初探

1、完善无照取缔法律制度初探 西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示 一 、 西 南 政 法 大 学 法 律 硕 士 专 业 的 硕 士 学 位 论 文 类 型 分 为 :基础性 理论研 究、应 用性专 题、案 例分析 、调研 报告。 二 、 论 文 的 正 文 篇 幅 要 求 为 : 基 础 性 理 论 研 究 论 文 不 低 于 2万字,属于应用性专题,案例分析与调研报告的学位论文,不低于 1.5 万字。 三 、 应 用 性 专 题 、 案 例 分 析 、 调 研 报 告 型 的 硕 士 学 位 论 文 必须要有 案例材 料作为 支撑, 案例材 料计算 在正文 篇幅的 字数内 。 注( 其余

2、要 求见网页): 西 南 政 法 大 学 网 站- 研 究 生 部 网 页- 法 律 硕 士- 培 养 要 求-关于规 范法律 硕士学 位论文 的 通知提示: 完善无照取缔法律制度初探 是 应用性 专题 论文 法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析法 律 硕 士 理 论 性 研 究 论 文 报告、 评 阅 参 考 标 准 应用性专题研究论文评阅参考标准 一 、 论 题 是 否 具 有 现 实 意 义 与 司 法一 、论文的 选题意义 实 践价值 二 、 所 选 案 例 及 调 研 数 据 是 否二 、对文献 资料掌握 的程度 紧 扣论题 三 、 论 述 及 论 证 方 法 是

3、否 反 映 了 对三 、 论 文所 反映出的 基础理论 和基础理论和专门知识的掌握与专 门知识水 平 运用 四 、 是 否 针 对 特 定 的 问 题 做 出四 、论文的 创造性 了 独 立 思 考 , 或 提 出 了 切 实 可 行 的解 决方案、 方法 五 、 不拘泥 于理论性 研究论文 格式 ,五 、 写 作 的 规 范 性 和 逻 辑 性具 有 与 论 文 类 型 相 适 应 的 写 作等 方面 规 范与逻辑 六 、论文的 不足 六 、论文的 不足 论 文 所 反 映 出 的 基 础 理 论 和 论 文 所 反 映 的 分 析 问 题 、 解 决专 门知识水 平 问 题的能力优( )

4、良 ( )中( )差( ) 优( ) 良 ( ) 中 ( ) 差 ( ) 论 文写作水 平 论 文写作水 平 优( ) 良 ( )中( )差( ) 优( ) 良 ( ) 中 ( ) 差 ( ) 该论文是否达到硕士学位论文 该 论 文 是 否 达 到 硕 士 学 位 论 文水平 水平 是 否 同 意 该 硕 士 生 参 加 论 文 是 否 同 意 该 硕 士 生 参 加 论 文 答答辩 辩 独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果,除了文中特别加以标注和致谢之处外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含获得 西南政法大学 或其他教育机构的

5、学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。学位论文作者签名: 签字日期:年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解 西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 (保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名: 导师签名: 签字日期: 年 月 日签字日期: 年 月 日 硕 士 学 位 论 文完善无照取缔法律制度初探 An A

6、nalysis on the legal system to Cleaning up Unlicensed Marketing作 者 姓 名: 曾 聪 指 导 教 师: 王学辉教授 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law内容摘 要 目前无照经营在我国大量地存在,是我国制度成本过高的一种反映。人都是趋利的,当准入的成过过高的时候,必然会寻找另外的一种经营方式就是无照经营,而法律制度设计惩罚力度过轻则使得违法的成本偏轻。作为一个理性的经济人,在权衡守法成本和违法成本之后,他做出一个决定那就是无照经营。本文从市场准入

7、的成本及当前对无照处理的职能分工、无照处理的存在法律制度问题来分析和论证如何完善法律制度,提高无照整治的效果。本文分为五个部分。 第一部分综合论述无照经营国内外研究的现状,选取无照经营作为研究课题的原因,研究取缔无照经营法律制度的意义,以及研究的思路和方法。 第二部分分析无照经营的概念以及这一概念所包涵的意义。简述了无照经营的种类以及无照经营目前的现状。 第三部分分析我国目前的市场准入制度。通过对我国市场准入制度比较分析,看出由于登记制度不统一、行政许可门槛过高、程序设置繁琐使得市场主体进入合法经营的成本过高。由于法律执行上的偏差,及执法手段的限制使得目前主要是由工商部门来查处无照经营,形不成

8、合力,使得惩罚的力度不够,导致违法成本过轻。 第四部分借鉴香港及其它国家取缔无照的经验,要严格统一执法部门,严格执法,科学布局。 第五部分提出对策。要通过进一步完善市场准入制度,改革审批制度,改进部门联合查处机制,进一步完善无照查处取缔办法,引进社区管理等方式来降低守法的成本,提高违法的成本从而提高无照取缔的效率。关键词:无照经营;市场准入;职能分工;法律规制1 Abstract At present a large number of unlicensed marketing businesses exist in our country, it present the high syste

9、m cost. The people all want Self-interest, when the cost of Market Access is too high, they will to find the much cheaper way of business, just for unlicensed marketing business, and the punishment cost design of law system is too low, so after the Comparison of cost, they determine to unlicensed ma

10、rketing。This paper Analysis the cost of legal business and illegal business cost, and the Division about the government department, the law system of dealing with the unlicensed marketing business. The paper demonstrates how to improve the Effects and the efficiency of cleaning up the unlicensed mar

11、keting. The paper includes five parts, the main contents as following, Part I: IntroductionPart: The concept of unlicensed marketing, and the situation Part : The reason they exist without a business licensePart : The cleaning up experience from Hong Kong and other countriesPart: Some advise of impr

12、oving the cleaning up unlicensed marketing law Regulation Key words:Unlicensed Marketing Market Access The division of Administration functions Law Regulation1 目 录一、导论. 1 (一)无照经营研究的现状 1 (二)为什么选择无照经营作为我硕士论文选题 1 (三)研究取缔无照经营法律制度的意义 1 (四)研究思路、方法3 1.研究思路. 3 2.研究方法. 3 二、无照经营的概念及现状3 (一)无照经营的概念3 (二)无照经营的现状?

13、以浙江省温州市的 13个县市区的调查为例. 4 二、我国无照经营大量存在的成因7 (一)有关无照取缔法律制度的缺陷7 1.登记的法律、法规极度分散程序复杂导致登记成本增加7 2.行政审批事项设置过多导致登记成本过高7 3.登记中的场所使用问题无法解决 8 4.对经营的概念没有法律定义,致使取缔的范围过宽. 8 5.对取缔的界定不清,导致监管不到位10 (二)无照经营的行政监管机制存在缺陷. 12 1、我国没有健全的行政组织法,导致部门职责交叉不清分工不明 12 2、无照取缔中的转致问题13 3、无照经营的取缔措施急待强化14 4、无照取缔的法律责任不明晰 15 5、社会保障体制不完善,导致取缔

14、工作力度不足. 16 (三)一些非法律制度性的因素171 四、香港地区及其它国家整治无照的借鉴 18 (一)统一执法,调度得力. 18 (二)严格执法,施以重罚. 18 (三)科学规划,布局合理. 19 五、进一步完善无照取缔制度的设想19 (一)进一步完善市场准入的法律、法规. 19 (二)进一步简化市场准许程序,降低准入成本. 21 (三)强化部门联合,加大行政监管力度. 22 (四)进一步完善无照经营查处取缔办法25 (五)探索无照取缔的社区化监管模式26 结束语 28 后 记 29 参考文献302 完善无照取缔法律制度初探 一、导 论 (一)无照经营研究的现状 无照经营的大量存在是市场

15、经济发展的一个过程。我们由于法制不健全,市场经济的发育程度比较低,各项机制尚未完全理顺,国民法律意识和素质有待进一步提高,这是无照经营存在的深层次原因。这一现象的存在,破坏了公平竞争这一市场经济的基本原则,并破坏了市场经济的秩序,对市场经济的完善和进一步发展构成了很大的危害。国家非常重视这一课题的研究,取缔无照工作得到了各级政府部门的大力支持,都发布了相关的文件,来进一步推动这一项工作。2006 年国家工商总局召开“全国工商系统规1范市场主体提高服务水平促进各类企业健康发展工作会议专题” ,目前各地的工商部门2召开各式各样的会议和调研来进一步深化对无照取缔工作的认识。 西方发达国家由于市场经济

16、发展的时间比较长,大多在十九世纪就完成市场经济体系的建立。由于各项法律制度比较健全,相对而言无照经营对他们不是问题。 (二)为什么选择无照经营作为 我硕士论文选题 本人长期工作在基层工商部门,取缔无照经营是工商部门的重要职责,但效果一直都不是很理想。从全国的研究成果来看,大多从执法的效率,队伍的建设,任务的落实来解决无照经营问题,行政成本开支非常巨大,效果一直都不是很理想。本文尝试从理性经济人的角度和法律对理性经济人的规制这一角度来说明取缔工作难以取得实效的法律制度深层次原因,希望能起抛砖引玉的作用,能引起大家的共同探讨,也希望自己的研究对本人的工作有指导意义。 (三)研究取缔无照经营法律制度

17、的意义 我国目前对经营行为采取市场主体准入制。市场主体准入制是指国家为了建立和维护市场经济秩序, 依法确认经营者的市场主体资格, 规范经营者的组织和行为, 使其合1专题主持刘安伟,李程:“全国工商系统规范市场主体提高服务水平促进各类企业健康发展工作会议专题”,载工商行政管理,2006年19期。 2参见: /0>.1 西南政法大学硕士学位论文 法进入市场的一种行政管理制度。而无照经营这种行为破坏了国家的这种行政管理制度,破坏了国家的经济秩序。无照经营这种行为具有以下的危害性:1、破坏市场公平竞争的秩序。在市场经济中,经营主体竞争的核心是成本竞争,而无照经营者由于没有缴纳税费在经营中具有相对

18、成本优势,这必然导致不公平竞争。由此产生的不公平竞争一方面迫使合法经营者采取不合法的经营方式或是无照经营或是被排挤出市场,另一方3面也为准备进入市场的经营者树立了负面榜样,长此以往,势必会出现“劣币驱逐良币 ”4的局面。2、经营活动的负外部性突出(也称外部不经济 )。 无照经营者在参与市场活动过程中必然会带来社会资源消耗,产生噪音、污水、污气等与经济活动本身无关的负外部性。各类无照经营尤其是餐饮、电镀等行业不仅因为没有办理营业执照逃避了承担负外部性的义务,而且绝大多数未能达到国家相关技术规定,造成资源过度消耗,环境污染严重,使负外部性问题更为突出。3、严重损害消费者权益。无照经营者法制观念淡薄

19、,为了牟取非法暴利,往往置国家法律和人民群众的生命财产于不顾,有意逃避政府部门的监管,大肆制售假冒伪劣商品,成为制假的主要源头和窝点。尤其在城郊结合部,是轻工业、食品制造加工业的集聚地,加上城郊结合部消费者多为乡镇居民和外来务工者,消费水平较低,产品质量辨别能力较弱,极易受到侵害。近年来,由于无照经营而引发的假冒伪劣产品损害消费者事件更是屡见不鲜。4、是导致国家税费严重流失。 无证无照经营虽然在一定程度上增加了部分人的收入,产生了所谓的“收入效应”,但其导致的税费流失对整个社会来说却是一种“挤出效应”。据浙江省不完全统计,无证无照经营直接造成的税费流失每年在 15 亿元左右。由于无照经营行为存

20、在这样大的危害性,政府部门高度重视,工商部门重拳出击、专项整治,各种办法层出不穷,但收效甚微。这就不得不让我们重新审视政府取缔无照工作的做法和措施。究其原因,虽然工商部门采取各种各样的专项整治,政府部门发布各式各样的文件,召开一次又一次的座谈会,但由于没有涉及到无照取缔的深层次原因,所以效果一直以来不理想,甚至出现越查越多的现象,形势难以控制。本文通过法律制度的角度来分析无照经营存在的原因,尝试从法律制度的层面来解决查处无照经营问题,建立一种无照经营查处的长效机制,维持国家的经济长久稳定,保持经济的良好发展态势。 3参见胡庆康: 货币银行学, 上海, 复旦大学出版社, 2001版,第23 页。

21、 4参见张先锋:西方经济学,合肥:合肥工业大学出版社,2006年版,第124页。2 完善无照取缔法律制度初探 (四)研究思路、方法 1 .研 究思 路 5无照经营的大量存在,其实反映的是我们的制度成本 过高的问题。人都是趋利的,当合法经营的成过过高的时候,必然会寻找另外的一种经营方式就是无照经营,而法律6制度设计惩罚力度过轻则使得违法的成本偏轻。作为一个理性的经济人 ,在权衡守法成本和违法成本之后,他做出一个决定那就是无照经营。本文从包括市场准入、税收在内合法经营的成本及当前对无照处理的处罚成本的对比来论证存在法律制度问题,并进一步得出如何完善法律制度,降低守法的成本,增加违法的成本,从而提高

22、无照整治的效果。这便是本文进行分析的出发点。 2 .研 究方 法 本研究主要运用文献法、成本效益分析法、实证研究法相结合的研究方法。我的研究主要是以三个方面为基础开展的,一是广泛地查阅有关无照取缔的国内外资料,以此把握无照经营取缔的研究动态;二是整理工作中碰到的实践问题进行总结提高以及同研究无照经营取缔的专家、老师接触交流、学习,促进对无照经营取缔的深层次思考;三是借助工商系统召开无照取缔经验交流会,总结提高无照经营取缔的效率的机会,吸收各种研究成果,扩大写作的视角。 二、无 照经营 的概念 及现状 (一)无照经营的概念 本文所称无照经营是指未按照法律法规规定取得许可审批部门颁发的许可证或其他

23、批准文件和工商行政管理部门颁发的营业执照.擅自从事经营活动的行为。无照经营是一种违法行为。 无照经营查处取缔办法没有直接定义"无照经营",但该办法对什么是"无照经营5参见美 R?科斯:等:财产权利与制度变迁,延吉,延边教育出版社,2004年版,第16-20 页。 63 西南政法大学硕士学位论文 ",给出了一个原则性的区分标准,或者叫定义的外延,这就是该办法的第二条规定,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。而不是说,任何单位和个人不得从事无照经营。中间加了"不得违反法律、法规的规定"的限制词。这便是无照经营的处延。为了

24、防止误解,在该办法第二十一条明确规定,农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为。在规定了无照经营的外延的时候,为了便于操作,办法也规定了无照经营的五种表现形式,这便是无照经营的内涵。一是无证无照经营行为.即应当取得而未取得许可证或其他批准文件和营业执照.擅自从事经营活动的无照经营行为;二是无照经营行为.即无须取得许可证或其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照.擅自从事经营活动的无照经营行为;三是有证无照的经营行为.即已经依法取得许可证或其他批准文件.但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的行为;四是未重新办照即从事经营活动的行为。即已

25、经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续.擅自从事经营活动的无照经营行为:五是有照无证经营行为,即超出核准登记的经营范围.擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的违法经营行为。(这是该办法对无照经营内涵的新说法)。 工商行政管理部门目前查处取缔无照经营的法律依据主要有:公司法及公司登记管理条例、 合伙企业法及合伙企业登记管理办法、 外资企业法、 中外合作经营企业法. 中外合资经营企业法、 乡镇企业法、 独资企业法、 城乡个体工商户管理暂行条例. 个体工商户登记管理条例、 私营企业暂行条例、 私营企业登记管理条例和国务院于 2003 年

26、 3 月 1 日发布实施的无照经营查处取缔办法等法律法规。 (二) 无照经营的现状 ?以浙江省温州市的 13 个 县市区的调查为例 无照经营整治,是整顿和规范市场经济秩序的一项重要内容。多年来,工商部门一直将无照经营列为查处和打击的重点,取得了较大成效,但也存在不少难题,在实际工作中,无证无照违法经营状况依然存在禁而不止、反弹反复普遍等现象相关监管职能部门仍然面临巨大挑战。通过对浙江省温州市的 13 个县市区的调查,目前温州市的无照4 完善无照取缔法律制度初探 经营情况仍然十分严重,截至 07 年 10月,温州市无照经营为 48924 户,占经济户口总量的 20%(根据温州市人大自己的摸底调查

27、实际数字可能还不止这些)。并呈现出下面的几个特点:1、从地域分布上看,农村、城乡结合部是无照经营高发地区。(见表一)7,农村和城郊结合部共有 35115户,占无照经营户数的 72%。2、从经营规模上看,小规模经营无照率较高。3、.从从业人员上看,外来人员、下岗工人、失地农民占了很大的比例(见表二),三者共计总人数 34533,占总无照经营户数的 71%。4、从经营时间状态上看,复发周期短。无照经营与经营状态有着直接的关联,转租转包现象比较突出,老店新开频繁。检查人员每次检查几乎都会发现新的无照经营户,有的店铺在一年之中数易其主,可见无照经营发生频率之高,复发周期之短。5、从审批环节上看,涉及前

28、置审批的无照经营户较多,计 28031 户,占总数的 57.2%,而且涉及前置审批环节越多,无照率就越高。涉及的主要部门有环保、卫生、安全生产、公安、文化等。较为突出的是卫生和环保两个部门的前置许可,其中从事餐饮或食品销售的无照经营户占无照经营户总量的 36%(见表三)。 无照经营地域分布核查表(表一)无照经营人员结构核查表(表二)7以上表格数据来自经济户口数据的分析,以上数据截止 2007年10 月25 日5 西南政法大学硕士学位论文无照经营的行业分布图(表三) 6 完善无照取缔法律制度初探 二、我 国无照 经营大 量存在 的成因 (一)有关无照取缔法律制度的缺陷 1 .登 记的 法律、法

29、规极度分 散程序复 杂导致登 记成本增 加 目前市场准入登记的法律、法规的极度分散,登记的程序也各不相同。准入登记注册法律依据过多散,部分条款过时滞后。目前,指导准入登记的法律法规和规范性文件有 600多件,具有实质意义的准入登记规范包括民法通则、 公司法、 合伙企业法 、城镇个体工商户管理暂行办法、 城乡集市和贸易管理办法、 中华人民共和国乡镇企业法、 商业银行法、 保险法、 证券法、 私营企业暂行条例等法律法规之中关于登记的有关规定。不仅妨碍了登记制度有机体系的构建,而且不利于经营合法申请营业执照以及执法主体的监督和管理。 从目前各种规制市场准入的法律文件看,有关企业法人登记的一般性法律文

30、件?企业法人登记管理条例,有特别针对公司、合伙登记的法规?公司登记管理条例、合伙企业登记管理办法,有对外商投资企业的专门性规定?关于外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定,有分布于实体性法规中关于私营企业登记的规定?私营企业暂行条例;另外,还有从登记中的某一环节着眼作规制的,如企业名称登记管理规定、 企业法人登记公告管理办法等。众所周知,我国关于企业的分类及相应的立法颇为复杂。如果以企业的立法形式为基础分别构建配套的登记制度,这不仅使准入登记立法复杂化,而且分别的立法和区别的对待极易导致市场主体的不平等性,也不利于市场主体积极地依法履行登记义务。而实体规定与登记规定时有结

31、合时有分离状况,增大了登记的难度,因为规定极不集中,且需作实体和程序上的兼顾,致使登记工作效率受到影响,也必然影响申请人的效率。 2 .行 政审 批事项设 置过多导 致登记成 本过高 申办营业执照审批环节多、收费多、负担重。经营者不愿意办照,营业执照申办前置审批项目过多,过于苛刻是不争的事实。据统计,仅 2004年全国各省区、市行政审批改革领导小组经过“认真调查、反复审核”,共取消和调整审批项目 22000多项.废止和修订规范性文件 11073件。审批项目的繁多可见一斑。这些年国家有关部门一直在积7 西南政法大学硕士学位论文 极清理和简化相关程序。尽管有所删减,但仍然保留了许多“必须”的“先证

32、后照”的前置性条件。如申办一家个体餐饮店,在温州地区需要经过卫生防疫、环保、消防等多个部门的前置审批和计生部门的前置验证,按每个部门三个审批环节、每个审批环节耗时三天计算,办完前置审批至少需要一个月的时间。此外,据调查,广东地区的广州、深圳等市办理这样一份营业执照,前置审批部门收取的各种费用有十几项之多,金额超千元;加之某些地方由于苛刻条件衍生的人情费、代办费、公关费、加急费等额外支出,这对经营者来说无疑负担太重,加大了办照的成本,也遏制了其办理执照的积极性,使得他们情愿铤而走险,进行无照经营。 3 .登 记中 的场所使 用问题无 法解决 因提交不了合法的经营场所使用证明,经营者无法办到营业执

33、照。按照企业、个体登记注册的有关法律法规规定,经营者申办营业执照必须提交合法的经营场所使用证明。由于种种原因,各地存在大量没有经过国土、建设等房地产管理部门审批而擅自建设起来的违法建筑。这些违法建筑大多已经通水、通电、通电话、通交通,基本具备商业用途,大量经营者就是利用这些违法建筑从事无照经营活动的。工商行政管理部门开展“清无”行动,责成其限期办理许可证和营业执照,当事人往往因为无法提交合法的房地产证明文件,申办材料不齐,无法办理许可证和营业执照。而房地产管理部门又由于种种原因不能给这些违法建筑补办审批手续,也难以及时有效地拆除这些违法建筑。这就造成了对无照经营“堵”难以堵住,“疏”又难以疏畅

34、的尴尬局面,使无照经营问题长期得不到彻底解决。 4 .对 经营 的概念没 有法律定 义,致使 取缔的范 围过宽 办法虽然对无照经营给出了一个原则性的区分标准,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营,但并没有说明不得违反规章的规定。企业法人登记管理条例只特别规定了由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业,要领取营业执照,而没有一般性的规定。不隶属法人的经营单位必须登记是在企业法人登记管理条例实施细则里规定的。那么这些单位不登记,你也不能依据无照经营查处取缔办法去查。因为这些经营单位没有标准可以划为“无照经营”。而这些非法人的经营单位正是现有

35、的、我们通常理解的“无8 完善无照取缔法律制度初探 照经营”的重要组成部分。如律师事务所、各种补习班、学校、医院等。对这一类真正的经营主体依目前法律、法规无法进行处理,导致这部分经营主体游离于工商部门的监管之外。 而对经营行为的概念没有在法律上给出明确的定义导致现实无照经营的取缔过程中容易犯取缔范围扩大化的错误。无照经营查处取缔办法查的是无照经营,那么,恐怕首先要知道什么是经营的外延边界在哪里。现行的工商执法部门许多同志认为,只要是营利性的经营,都要办照,没照就是“无照经营”。照这种认识,营利性经营的边界在哪里,“有照”和“无照”的边界就在哪里。这种认识是不对的。无照经营着眼于行为的认定,而非

36、主体资格认定,这行为的认定即没有取得营业执照或许可证而从事经营活动,并不要求在主体资格上对他进行认定,不论是形式上是符合个体工商户、合伙企业、个人独资企业、或公司,只要是无照经营均按办法处理。持有营业执照的主体同样可以构成无照经营,如无照经营的第五种类型8。无照经营有四个特征:1、主观性的故意性。具有主观上的故意,明知无照经营违反法律、法规的规定,擅自从事经营活动。在这实践中比较常见,一般的经营者都知道要办理营业执照,但存有主观的故意性,为了逃避监管和税收不肯办照。2、行为的目的性以获取利润为经营的目的。一般的经营者从事经营活动都是以获取经济利益为经营的目的,但这个命题反过来说是有问题的,一切

37、以营利为目的行为都是需要进行登记的行为,这就对经营的范围进行了扩大。对于不以盈利为目的的经营行为,目前没有相关的法律规定,一般不要求工商登记。3、行为的属性,以商品生产、流通或服务中的交换存在。经营行为必然是经济行为其中一种:生产、流通、或服务。4、经营行为归属的领域,从事某一行业。经营行为必然是从事了某一特定的行业。 那么,什么情况必须登记呢?这个问题并不好说。按照行政许可法的规定,经营登记是五种许可的一种。设定登记的基本原则主要是:直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项,有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项,通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回

38、的重大损害的其他事项;除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外,其他事项不得设定登记。同时,设定登记还要坚持合理的原则,可以设定登记的事项,也并8办法第四条第五项规定:超出核准登记的经营范围.擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的违法经营行为,是一种无照行为。9 西南政法大学硕士学位论文 不是都要设定登记。据此,行政许可法规定:凡是通过市场机制能够解决的问题,应当由市场机制去解决;通过市场机制难以解决,但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题,应当通过中介机构自律去解决;即使是市场机制、中介机构自律解决不了,需要政府加以管理的问题,也要首先考虑通

39、过事后监督去解决。所以,这个事情需9要谨慎的对待 。 5 .对 取缔 的界定不 清,导致 监管不到 位 取缔的含义在词海是“禁止和制裁”,台湾三民书局出版的大词典是“管制,惩罚违法犯规的行为”,现代汉语典是“明令取消或禁止”。目前取缔作为一种行政法律责任规定于多部法律、行政法规中,其中以工商部门为行使主体的有中华人民共和国公司法、 中华人民共和国拍卖法、 中华人民共和国保险法无照经营查处取缔办法、浙江省取缔无照经营条例及危险化学品安全管理条例等。依上述法律、行政法规的规定,取缔的对象可以概括为未依法取得许可、批准(含需要核准或登记)及(或)营业执照而擅自从事有关生产、经营、商业活动的公民、法人

40、和其他组织。 现行的法律法规一直没有从法律的角度对取缔做出规范性的解释。无照经营查处取缔办法和浙江省取缔无照经营条例虽然名称中均含有“取缔”两字,一个是取缔办法,一个是取缔条例,可两者实质内容基本是只规定如何“查”和“处”,并没有详细规定怎样取缔。 行政诉讼法颁布实施以前,取缔在行政机关执法中基于这样的认识,“依法取缔不过是一种外在形式,而实际内容应当是没收非法财物”。“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织”。而且对取缔的法律属性也没有争议,它是一种理论上的行政处罚,而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是毋庸质疑的?尤其是在政府对社会、经济生活出现的集中和突出问

41、题,采取集中时间、集中各行政部门力量联合办案时?凸显得更加突出。如在“整顿街头路边小摊贩”、“整顿集贸市场小摊贩”、“扫黄打非”、“对夜市集中整治”等活动中,在进行取缔时采取扣押、没收、9目前登记实务中不需要办理登记的经营行为:1、农民销售自产的农副产品;2、居民销售自家闲置的生活用品,废旧物品(法律法规禁止的除外);3、季节性、临时性、节日性销售的商品(法律法规禁止的除外);4、乡镇、村屯民间大集,城乡民俗节日、庙会销售的商品(法律法规禁止的除外);。5、政府搭台,农民参与的“杨梅节”、“葡萄节”、“柑橘节”、“人参节”、“花生节”、“蔬菜节”销售的商品等等;6、农村经纪人购销的商品;7、影

42、星、歌星、笑星、名人、名家的经纪人从事的行纪活动;8、农村的流动小摊贩。10 完善无照取缔法律制度初探 销毁等手段常常被认为是一种行之有效的行政管理手段。随着行政诉讼法、 国家赔偿法、 行政复议法等一系列行政法律的实施,全民法律意识的提高,尤其是行政机关依法行政、责任行政、合理行政的执法理念、执法水平和执法能力的增强,对取缔的法律属性产生了新的思考,争论越来越多,分歧也越来越大。目前主要集中于两种观点,一种观点认为取缔是一种行政强制措施,一种观点认为取缔是一种行政处罚。例如在对同一部法律解释时,取缔的法律属性都会出现两种观点,全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的中华人民共和国药品管理法解释

43、将取缔明确为一种行政处罚,而全国人大法制工作委员会办公室副主任扈红华主编的中华人民共和国药品管理法释义与适用指南则将取缔确定为一种行政强制措施;再如,在对不同法律的官方解释中,对取缔的法律属性认识也不同,如中华人民共和国食品卫生法释义就明确指出:“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式,而中华人民共和国建筑法释义则指出取缔为一种行政强制措施;又如,在我国有解释效力的规章解释中,早在 1996年卫生部就在关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题

44、的复函中明确指出: “中华人民共和国食品卫生法第四十条所称取缔,系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者,采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”,但 1998 年 12 月 8 日卫生部又在关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复指出:“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用行政处罚法第 42条关于听证的规定。 食品卫生法及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的,请参照本批复执行。 可以看出,对取缔的法律属性在我们国家立法层、法学理论、实务执行

45、部门都有不同理解,甚至有较大分歧。因此,取缔到底是一种什么性质的行为,恐怕谁都难以说得清。当前,取缔无照经营表面上是有法可依,实际上却依法取缔不能,这不能不说是工商行政管理部门开展这项工作面临的最大的尴尬。11 西南政法大学硕士学位论文 (二)无照经营的行政监管机制 存在缺陷 1 、我 国 没 有健全 的 行政 组织 法 , 导致 部门职责 交叉不清 分工不明 我国没有健全的行政组织法,各部门的行政职责、执法的手段、散见于各式的专门法律规定或国务院的规定、政策之中,执法的程序规定又各不相同,各部门的职责交叉混乱。通常一事情的管理职责由多头管理,有些事又没有部门来管理。这些为无照经营的取缔工作带

46、来了很大的困难。 无照经营查处取缔办法对无照经营行为的查处做了分工。第四条第二款:前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。 第五条 各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。第六条 对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活

47、动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。 第七条 许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后 5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。 通过上述的分工及对办法规定执法手段的整理我们可以整理出下面的无照经营查处权利义务表。 权利义务规定 工商部门 其他部门 查处 5种无照经营的类型 2、3、4项 1、5两项 查处无照经营的 6

48、个手段 有 可以转致取缔无照经营的明文责任规定 有12 完善无照取缔法律制度初探举报无照经营的单位 工商 无照经营的处罚规定 有 有 从上述的表格中我们可以很清楚地看到,办法将查处无照经营行为的查处职责主要赋予了工商部门,但应该看到,这里的无照经营是指没有营业执照,而不包括没有许可证这种情况(对这个问题的详细解答放在下面第二小节上)。整治规范无照经营已被列入国家工商总局新的“三定方案”之中,成为工商部门义不容辞的法定职责,但由于无照经营成因复杂、整治难度大、涉及面广,因此需要相关部门投入大量精力,相互配合协作,形成整体疏导合力。目前,无照经营整治规范涉及的部门主要有工商、卫生、环保、文化、公安

49、、食药监、国土资源、规划质监、城管等众多部门,单靠工商一家“单打独斗”,很难有效推进,取得效果。由于理解角度的不同,有些部门对无照市场联合整治认识不到位,经常出现出工不出力、不主动配合开展工作的情况,以致影响了疏导的整体合力和有效性。 2 、无 照取 缔中的转 致问题 从上文的权利义务图表中看,虽然办法将查处无照经营的职权赋予了工商部门,但办法也规定法律适用上的转致, 办法第十四条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”。 现实执法中普遍存在这样一种认识:许可审批部门只管许可,监管要由工商部门来管?自然出问题也要工商部门负责。其实这种认识违背了依法行政责权相当的原则,也有

50、悖于我国现行的法律法规,更成为无证无照经营行为整治难的症结所在。其实在办法实施以前,需要许可的经营行为一般都有专门的法律进行调节,许可部门也有相应的行政强制和行政处罚手段,处理一般也都以部门处理或部门联合的方式。 10什么是法律的转致?“转致”是指适用法律的转移。 转致的概念起源于涉外法律,适用于解决国际民商事领域中发生的法律规范冲突问题。为了解决我们行政执法过程中的法律选择问题,我们借用这个词,取其“转而适用”其它法规的意思。正确理解第十四条第二款 “对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”的转致要求应有两方面:既包括依据办法查处某种具体的无照经营行为时,对这种违法行为其他法律

51、法规有具体、特殊规定的,应当依据其他法律法规作为处罚的种类和量罚的标准;10荆玲田、战勇:“查处无照经营中法律转致适用的思考”,中国工商管理研究,2005年第8期;13 西南政法大学硕士学位论文 还包括对这种违法行为的执罚主体权,其他法律法规有特殊规定的,应当由有权机关做出处罚决定的立法寓意。 办法之所以在第十四条第二款设定“除外规定”,首先是为了维护法律体系的连贯性和稳定性;其次说明查处取缔无照经营行为是全社会的共同责任,工商行政管理部门不能“包打不平”,各部门应依照法律规定和国务院规定的职责,各司其职;第三则是考虑到一些特殊行业的监督管理有较强的专业性和技术性,同时也有相当的执法难度,应该由相关专业部门进行查处。第四、从事无照经营的行业不同,对社会危害的程度也有差异,法律法规规定的处罚也不一样。转致规定有利于依据相关行业法规查处无照经营行为;第五是有利于顾及地区差异。各地社会经济发展的不平衡决定了我们处罚无照经营行为应实事求是地考虑地区差异,转致使执法部门依据符合地方实情的地方性法规予以处罚成为可能。因此,根据“除外规定”设立的目的,第十四条第二款转致的是包括处罚主体在内的整个行政处罚内容。所以各个执法部门应该从立法的意图出发,而不应该从具体的某一条文进行来理解