格式合同中非合意条款的法律论文

1、格式合同中非合意条款的法律论文    导读：本论文是一篇关于格式合同中非合意条款的法律的优秀论文范文,对正在写有关于合意论文的写作者有一定的参考和指导作用,论文片段：摘 要 格式合同纠纷案件中通常存在当事人对格式合同中部分非格式条款内容的否认，即其为非双方合意所致。我国民法关于该非合意的作用、判断标准、对合同成立生效的法律效力并未进行细致的规定。本文希从现有法条本身出发并结合我国台湾地区的消费者保护法对这些理由进行梳理和探究。关键词 格式合同 非合意条款 法律效力作者简介：刘在航，山东大学法学院本科生。1009-0592（2013）01-236-02一、

2、非合意条款的作用实务中经常可以看到“格式合同”。该合同并非全部条款都由合同的提供方单方所拟定、提出而相对人没有磋商或商议的余地，而是由格式条款和非格式条款两部分组成。关于该非格式条款，德国民法典及我国台湾地区消费者保护法对其含义均有规定：德国民法第305条第1项后段与德国原一般交易条款规制法第1条第2项规定嗣经双方当事人对其内容为个别磋商而合意议定者，则非一般契约条款；台湾地区消费者保护法第8款“个别磋商条款：指契约当事人个别磋商而合意之契约条款”中的个别磋商条款即为格式合同中的非格式条款。我国民法对此虽未有明文规定，但在理论上和实务上均对同为大陆法系的德国和我国台湾地区所确定“个别磋商条款”

3、的含义予以认可。合意是指合同当事人双方相互作出的意思表示达成一致。此处的意思可分为客观意思与主观意思，因为意思本身属于表意人的内心范畴，他人无从知晓，这时只能通过外在的表示来向外界表明其内心意思，合意内容与内心真实的效果意思不一致的情形也相应产生。在格式合同纠纷案件审判实践中，经常存在当事人对格式合同中部分非格式条款内容即个别磋商条款内容的否认，称该格式条款非双方合意所形成，例如贷款人与银行签订贷款合同时迫于经济劣势或其他现实考量，通常先行在合同当事人处签字，而某些“个别磋商条款”嗣经银行签字盖章时始由银行填充完毕且并未与贷款人协商一致。这些未经双方当事人意思表示一致的“个别磋商条款”即为格式

4、合同中的非合意条款。非合意一般可分为公然的非合意与隐存的非合意两种情况，其判断标准是当事人双方是否明知欠缺一致意思，这两种情况下均因当事人没有达成合意而合同不成立。但是格式合同中“非合意条款”的非合意不符合上述两种情况，其一般具有形式上的合意，例如合同已经双方当事人签字并成立，某些具体条款却没有达成实质上的合意，这种非合意因为双方当事人经济地位等的不平等为一方当事人所明知而另一方当事人无从知晓。格式合同中非合意条款的认定具有两方面的作用：第一是影响格式合同的解释，依据合同法第41条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，而非格式条款是否经过当事人双方的合意特别是格式条款使用相对方

5、的同意将会对格式合同的解释产生影响；第二是非合意条款影响格式合同的成立并进而影响合同的效力，依据民事法律行为的生效要件，行为人受其意思表示的约束，因而非行为人意思表示对行为人不具有约束力。此时应依据合同法第61条规定的规则对合同约定不明或没有约定的内容进行补救，若规则无法适用则该非合意条款应被认定为无效并进而视其是否为合同的主要条款影响合同的成立。二、认定非合意条款的标准格式合同中非格式条款应当经双方当事人个别磋商而合意议定。核心理由在于该合意的判断标准，应采取主观标准还是客观标准。如前所述，合意中的意思存在主观意思和客观意思两种，因而合意也存在主观合意与客观合意。主观合意是双方当事人内心真实

6、意思上的合意，而客观合意则体现在意思表示的内容之上，客观合意达成并不意味着一定有主观合意。法律给予两种合意以不同的效力评价，主观合意被认为直接体现民法的根基意思自治，而客观合意被法律认可是基于维护交易安全的考量。两者各有偏重，体现了不同的价值取向。我国合同法以客观合意为原则，这点通过最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干理由的解释（二）第1条“当事人对于合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”可以体现，但在合同法第52条中规定了合同因欺诈、胁迫等五种情形而成立时尊重当事人的主观意思例外认定合同无效。格式合同中非格式条款是否达成合意应当

7、适用主观标准，理由如下：1.非格式条款在格式合格式合同中非合意条款的法律同中又称个别磋商条款，此处所谓双方当事人个别磋商而合意议定即为“必须利用人将可以透过磋商而修正契约条款内容之意旨，明白通知相对人，且利用人亦有接受相对人所提修正意见而加以修正之准备，双方当事人并实质上已就契约条款之内容互相表示意思，达成合意始可”。这是我国台湾地区在认定格式合同中非格式条款是否经过双方当事人合意所采用的标准，从表述中可以看出为主观标准。如果格式合同的利用人仅仅是将合同范本交与相对人或者对其加以朗读、告知，即便相对人表示同意或者签名，依然不能被认定为经过磋商而合意认定，仅仅只能被视为向相对人说明合同。这是因为

8、格式合同的当事人双方经济地位并不平等，相对人由于欠缺专业知识或基于其他现实考量难以对合同的条款提出意见甚至先行在合同签字而由格式合同的提供方将非合意条款填充完毕从而完成合同订立。这种方式使得相对人负担不合理或不公平的风险，以致形成借合同自由之名而实为剥夺限制相对人的合同自由，违反了民法的公平原则。应当注意的是相对人对合同条款是否经当事人足够的磋商而达成合意有异议时应由相对人承担举证责任，否则将会使得在大量交易中广泛利用的格式合同都被认定无效，既影响交易安全，也悖于格式条款推动交易安全、迅速、规范的设立初衷。2.格式合同中非格式条款被认定为非合意条款时，造成的法律后果主要为该条款对当事人不具有约

9、束力，不能作为认定当事人承担违约责任的依据（理由将在后文论述），并不影响合同的成立与生效。此时认定合意的标准是基于主观标准，因为此时涉及到对当事人之间合意的价值判断，而不是只依靠表示合意的内容进行的事实判断。在认定非合意条款时应当以主观标准为原则，还应综合考虑双方当事人订立合同的整个过程，不能仅仅依据书面记载的内容进行确定。在此以（2010）东民再重审字第1号“中国建设银行股份有限公司东营胜大支行诉代雄英金融借款合同纠纷”为例进行分析豍。 导读：本论文是一篇关于格式合同中非合意条款的法律的优秀论文范文,对正在写有关于合意论文的写作者有一定的参考和指导作用,论文片段：当考察该合意条款是否为合同的

10、必要之点。我国台湾地区学者认为必要之点乃是合同成立所必须具备的之构成要件，也有学者称之为合同的要素。现实社会中每种合同都有不同的必要之点，仅合同法分则明文规定的合同就有15种，在具体判断是否为必要之点时确实存在难度。笔者认为在上述判断原则的基础上，应当注意各章规定的各种合同在该案中，引起争议的非合意条款是贷款合同中的放款账号，被告主张签订合同时并未填写，账户一直未掌握在自己手中，而原告主张是被告授权但未提出证据。综合本案合同签订前后的整个过程，证据显示自9月27日被告应原告要求在贷款合同上签字后就再未与银行发生关于该笔贷款的其他交易行为，银行虽提供开户凭条与取款凭条，但其上签名均非被告本人所签

11、，原告主张被告授权也没有证据证明。因此，不能仅依据被告在合同上签字就认定合同所有条款均对被告生效。东营市中级人民法院也将该条款认定为非合意条款而做出裁判。三、认定为非合意条款的法律效力对于民事法律行为，行为人受到其意思表示的约束，非其所作意思表示对其不具有约束力，因而非当事人所做意思表示而形成的合同条款的效力应当被否认。由此所引出的理由即为民事法律行为无效。我国规定了法律行为部分无效的制度：民法通则第60条规定“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，合同法第56条后段亦有相同的规定。我国学者也认为“民事行为一部分无效时，原则上应全部归于无效，例外情形，以无效部分除去不影响

12、其他部分的效力为条件，可以认可其他部分为有效”。因此，当非合意条款被认定后，该条款无效即不对当事人产生约束力，原则上该格式合同全部归为无效，但如果删除该条款后合同仍然可以成立的，该合同的其他部分仍未有效并对当事人产生约束力。这也是为了维护交易安全，倘若被广泛应用的格式合同均因非合意条款的认定而归于无效，市场交易的安全也就得不到保护。判断非合意条款对于其他部分的效力是否有影响，应当考察该合意条款是否为合同的必要之点。我国台湾地区学者认为必要之点乃是合同成立所必须具备的之构成要件，也有学者称之为合同的要素。现实社会中每种合同都有不同的必要之点，仅合同法分则明文规定的合同就有15种，在具体判断是否为

13、必要之点时确实存在难度。笔者认为在上述判断原则的基础上，应当注意各章规定的各种合同的第一个条文，因为该条文一般是规范该类合同的定义，从中可以归纳出各种合同的必要之点。我国合同法也具有相似的精神，并对必要之点做出了部分列举，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干理由的解释（二）第1条中将当事人名称或姓名、标的、数量列举为一般合同构成的必要之点。对于非必要之点，则一般不会影响合同的成立，但是我国台湾地区学者认为“固然双方当事人所商定的契约内容是否包括非必要之点，不会影响契约成立与否，但一经当事人提出，双方当事人就该非必要之点，还是必须遵循契约原则，非达成意思表示合致，否则无法有效成立契约”。

14、在这一点上，合同自由的原则再次得到体现，值得借鉴。总之，被认定的非合意条款如果符合构成格式合同的必要之点，该格式合同无效；若该非合意条款为构成合同的非必要之点，推定格式合同成立，但当事人另有约定的除外。该条款若经过双方协商认为属于没有约定或者约定不明的，可以依据合同法第61条进行协议补充，不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定。若通过该合同约定不明的补救措施仍不能解决的，该非合意条款的效力应被否定。四、结论为保障处于经济弱势一方当事人的合法权益，合同法第39、40、41条对格式合同中的格式条款进行了法律规制以实现公平原则，但是格式合同中的非格式条款虽然需要经过双方当事人合意，有合同自由之名但无合同自由之实，主要理由为：（1