日本行政法学理构造的变革以行政过程论为观察视角(1)

1、日本行政法学理构造的变革?以行政过程论为观察视角(1)    【内容摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个发展阶段，第一个阶段（19601980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。    【关键词】公私法二元论 行政过程论 立法论 法解释论    AbstractThere are two stages on the d

2、evelopment of the Japanese Administrative Law after the Second World WarFirst stage from 1960 to 1980, the Japanese Administrative Law restructured the Law Interpretation had been based on the criticism of the Dualism on Public Law and Private LawSecond stage from l990 to the present, the Japanese A

3、dministrative Law have been exploring the communication and the possibility combining with other subject basing upon the rethink of the functional orientation of the administrative law pandectIn the two stages, the Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law plays an important r

4、ole in connection    Key wordsThe Dualism on Pubic Law and Private Law The Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law Legislation Theory Law Interpretation 一、反传统的潮流 从1889年明治宪法制定到1946年新宪法制定的50多年时间，是日本近代法治主义思想形成与发展的重要时期，这段时期日本的行政公法理论被后人称为传统行政法理论。但时过境迁，战后日本的行政法

5、学界形成一股反传统的潮流，新的理论学说不断涌现，曾经被奉为权威的行政公法理论逐步失去了昔日的光环。    （一）传统行政法理论的特质 在明治宪法之下，日本效法德国建立君主立宪政体，并导入权力分立的观念，虽然行政权仍被置于天皇之下，但行政也服从立法，并接受专门行政法院的审查。因此，明治时期的日本也产生了德国法意义上的行政法，并奉行德国式的“依法行政”原理，所以当时的行政法理论也基本是从德国的舶来品。明治时期著名的行政法学者，美浓布达吉认为，行政法是有关行政的国内公法，具体而言，行政法是关于行政的特别法，而不是有关行政的一切法，即唯有关于行政的公法才是行政法

6、。因此，有关行政法范围的界定，即可以转化为公私法划分的问题。关于公私法的划分标准问题，也是当时行政法学的主要研究课题。这种对行政法性质和范围的界定方法，在日本新宪法颁布之后的一段时期仍然具有相当的影响力，正如田中二郎在其新版行政法（1974年）一书中指出的，行政法是对行政组织、行政作用进行统治的国内公法，行政法是有关行政特殊和固有的法，私法应被排除在行政法的范围。可以说，从美浓布达吉到田中二郎一脉相承的行政公法理论，代表了日本传统行政法学的基本面貌。概括而言，日本传统行政法学理论具有以下主要特质：（1）以公私法二元论作为法体系的思想基础；（2）以国家与国民的对抗关系为基本的认识论基础；（3）以

7、行政行为作为法体系的核心范畴；（4）以实现形式的法治主义作为基本的价值诉求；（5）以构建独立的实定法解释学作为学科的发展目标；（6）以规范实证分析方法作为基本的研究方法；（7）确认行政相对于国民的优越地位和对公益的独占判断权。    （二）批判的动因 那么，为何战后日本行政法学界会异口同声地批判传统行政公法理论？对这一问题，我们或许可以从很多角度寻找答案，但在根本上，则是日本宪法原理的转换和社会现实条件变迁两方面合力造成的结果。在宪政层面上，战后的日本新宪法确立了国民主权原则、基本人权保障原则、正当程序原则，并以司法的违宪审查权作为制度性保障。从总体上看

8、，日本新宪法的原理是以英美流的“法的支配” （rule of law）原理替换了德国流的“法治国”（Rechtsstaat）原理。所以，日本新宪法所蕴涵的法治主义精神，是在保留原有的“形式法治主义”的基础上，致力于追求“实质法治主义”，这就要求行政以实现实质公正性为存立目的。而古典的“依法行政”原理，主要着眼点在于抑制君主行政权对国民权利自由的侵害，强调行政的形式合法性，是君主制原理与自由主义原理妥协之下的产物。因此，在宪法原理发生根本性转换的情况下，行政法学界对根基于旧宪法的行政法理论能否充分反映新的宪法原理存在普遍的质疑，并就此展开了广泛的讨论。在社会现实层面上，随着20世纪60年代日本经

9、济的高速增长，行政的角色也在悄然变化，行政的任务及其操控手段呈现多元化趋势，除传统的秩序维持以外，行政还成为积极的给付主体，并参与利益调整和资源分配，非权力行政与非制式行政的方式被广泛采用。而国民在公法关系中的地位，除传统法治国原则下所确认的权利主体地位外，更强调基于民主原则、分权原则来形成对行政决策过程或利益调整过程的参与地位。概言之，在新的宪法原理和社会环境条件之下，行政与国民的关系呈现出与以往不同的面貌。因此，传统行政法学所构建的封闭的公法体系，已无法完整解析日益复杂的行政现象与多元利益。对此，学者开始关注和检讨行政法学理论应作相应的调整还是根本重建的问题，以适应迫切的理论与实务需求。&

10、#160;   （三）批判与重构的理论学说 到20世纪80年代，日本行政法学界已经提出了各式各样的批判传统行政法理论的观点与学说，因此这一时期又被称为“百家争鸣的战国时代”。但应该注意的是，学者提出的各项理论，多是基于不同的常识理解或理论目的，针对传统行政法理论某一方面特质的分析检讨，并提出局部的论证或改革设想，而尚未成熟至足以取代通说理论。由于学说众多，本文选取具有代表性的理论加以简要评介。    （1）渡边洋三：私法特别法论 批判公私法二元论的观点在战后初期就已出现。渡边洋三教授从私法学者的立场，认为承认公法特殊性的理论

11、会损害以私法为核心的市民社会的法秩序，过度强调行政权优越性的理论，在现实当中导致了把特定的私益以公益之名予以优先保护的不良后果。因此，他主张将行政法理解为私法的特别法。但问题是，庞大而复杂的行政活体系能否仅以私法特别法的形态加以解析则是疑问重重，所以，渡边洋三过于偏执的见解难免曲高和寡。    7 参见孙国华主编：中华法学大辞典?法理学卷，中国检察出版社1997年版，第134页。8、9、15 参见胡建淼：领导人行政责任问题研究，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。10、20 丁煌：西方行政学说史，武汉大学出版社2006年版，

12、第412页，第138页。11、12 参见杨解君：行政责任问题研究，北京大学出版社2007年版，第236-237页，第229页。13、14 焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官, 2009年4月8日访问。16 参见陈党：问责法律制度研究，知识产权出版社2008年版，第220页。17、18、19 参见王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2003年版，第59页，第66页，第156-157页。21 张梓太：环境法律责任研究，商务印书馆2005年版，第73页。22 参见陈新民：中国行政法学原理，中国政法大学2002年版，第248页。23 参见深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法第3条

13、，海南省行政首长问责暂行规定第3条，长沙市人民政府部门行政问责制暂行办法第2条、第3条。24 王锡锌：行政过程中公众参与的制度实践，中国法制出版社2008年版，第298页。25 蒋劲松：议会之母，中国民主法制出版社1998年版，第444页。    7 参见孙国华主编：中华法学大辞典?法理学卷，中国检察出版社1997年版，第134页。8、9、15 参见胡建淼：领导人行政责任问题研究，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。10、20 丁煌：西方行政学说史，武汉大学出版社2006年版，第412页，第138页。11、12 参见杨解君：

14、行政责任问题研究，北京大学出版社2007年版，第236-237页，第229页。13、14 焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官, 2009年4月8日访问。16 参见陈党：问责法律制度研究，知识产权出版社2008年版，第220页。17、18、19 参见王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2003年版，第59页，第66页，第156-157页。21 张梓太：环境法律责任研究，商务印书馆2005年版，第73页。22 参见陈新民：中国行政法学原理，中国政法大学2002年版，第248页。23 参见深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法第3条，海南省行政首长问责暂行规定第3条，长沙市人民政

15、府部门行政问责制暂行办法第2条、第3条。24 王锡锌：行政过程中公众参与的制度实践，中国法制出版社2008年版，第298页。25 蒋劲松：议会之母，中国民主法制出版社1998年版，第444页。    7 参见孙国华主编：中华法学大辞典?法理学卷，中国检察出版社1997年版，第134页。8、9、15 参见胡建淼：领导人行政责任问题研究，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。10、20 丁煌：西方行政学说史，武汉大学出版社2006年版，第412页，第138页。11、12 参见杨解君：行政责任问题研究，北京大学出版社2007年版，第

16、236-237页，第229页。13、14 焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官, 2009年4月8日访问。16 参见陈党：问责法律制度研究，知识产权出版社2008年版，第220页。17、18、19 参见王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2003年版，第59页，第66页，第156-157页。21 张梓太：环境法律责任研究，商务印书馆2005年版，第73页。22 参见陈新民：中国行政法学原理，中国政法大学2002年版，第248页。23 参见深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法第3条，海南省行政首长问责暂行规定第3条，长沙市人民政府部门行政问责制暂行办法第2条、第3条。24 王

17、锡锌：行政过程中公众参与的制度实践，中国法制出版社2008年版，第298页。25 蒋劲松：议会之母，中国民主法制出版社1998年版，第444页。    7 参见孙国华主编：中华法学大辞典?法理学卷，中国检察出版社1997年版，第134页。8、9、15 参见胡建淼：领导人行政责任问题研究，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。10、20 丁煌：西方行政学说史，武汉大学出版社2006年版，第412页，第138页。11、12 参见杨解君：行政责任问题研究，北京大学出版社2007年版，第236-237页，第229页。13、14 焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官, 2009年4月8日访问。16 参见陈党：问责法律制度研究，知识产权出版社2008年版，第220页。17、18、19