法律适用的基本理论及立法诠释》,《甘肃理论学刊》2

1、仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释王 兰收稿日期 2013年6月作者简介 王兰，女，陕西长武人，西北师范大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向国际私法、国际经济法。(中国人民大学 法学院， 北京 100872）摘 要仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力。研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的理论和实践意义。本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则，系统论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论，并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释。关键词仲裁协议；法律适用；基本理论；统一论；分割论；立法诠释

2、对于我国法院受理的一个涉及两个或者两个以上国家法律的国际民商事案件（又称涉外民商事案件），法官首先要考虑的问题就是：适用中国法，还是适用外国法；如果适用外国法，适用哪一个外国法。而这正是国际私法的两个基本理论问题，为什么要适用外国法和如何适用外国法。可以说，国际私法的所有理论都是在解决这两个问题之一或者全部。与之类似，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的国际民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议），法官也面临两个首先需要解决的问题：第一，是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法并据以认定仲裁协议的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁协议的

3、法律适用是否也如同合同的法律适用那样，有统一论和分割论之别。这两个问题即是仲裁协议法律适用的基本理论问题。仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律（仲裁协议准据法）认定仲裁协议的效力。1 刘晓红.论国际商事仲裁协议的法律适用J.法学，2004，（4）.也就是说，仲裁协议法律适用问题的核心即是解决仲裁协议的有效性问题。仲裁协议是国际商事仲裁的基石。一项有效的仲裁协议，是仲裁庭行使管辖权的依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的前提。因此，研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的实践指导意义。涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）已于2011年4月1日起施行，这是新中国关于涉外民

4、事关系法律适用的第一部单行法律。2013年1月7日，该法的第一个司法解释最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）（以下简称解释（一）开始实施。法律适用法和解释（一）对仲裁协议的法律适用问题作了比较完善的规定，对上述仲裁协议法律适用的两个基本理论问题进行研究对于深入理解现行法律的相关规定也具有重要的理论指导意义。一、仲裁协议法律适用的共同性和特殊性与合同的法律适用相比，仲裁协议的法律适用是否具有特殊性？进而仲裁协议的法律适用理论和规则是否可直接援用合同的法律适用理论和规则？要回答这些问题，先要考察仲裁协议的法律性质。对于仲裁协议的法律性质，学界

5、并未形成统一而明确的认识，法律适用法中仲裁协议的法律适用条款被置于第二章“民事主体”中，这种“没地儿放，于是随便放”的做法就是明证。显然，仲裁协议和民事主体之间并没有逻辑关联性。“契约性是仲裁的本质属性。”2 韩德培.国际私法问题专论M.武汉：武汉大学出版社，2004，332.“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。”3 英施米托夫，著，赵秀文，译.国际贸易法文选M.北京：中国大百科全书出版社，1993，674.可见，仲裁的契约性已是通识，仲裁协议的契约性自不待言。问题在于，仲裁协议属于实体法上的契约（合同），还是属于程序法上的契约？是两者兼而有之，还是自成一类？进而对其法律适用是准用合同的法律

6、适用理论和原则，还是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范处理？有学者对这一问题进行了较为深入的探讨，并得出结论：“仲裁协议具有程序法契约的属性。当然，承认这一点并不能否认仲裁协议中所蕴含的实体法契约的因素。”4 侯登华.仲裁协议的法律性质分析J.法学杂志，2006，（4）. 笔者以为，仲裁协议具有双重法律效果，既有赋予仲裁庭管辖权的正效果，又有排除法院管辖权的负效果。无论正效果，还是负效果，管辖权问题属于程序问题，这一点毋庸置疑，所以，仲裁协议规定在程序法（或诉讼法，或仲裁法）中，是程序法上的契约。但是，从本质属性上看，仲裁协议是私法契约。首先，从内容上看，实体法上的契约规定当事人的实体

7、权利和义务；仲裁协议则规定当事人的实体权利义务争议的解决方式。当事人通过实体法契约处分自己的实体权利和义务，通过仲裁协议处分（即放弃)自己的诉权。而诉权既具有程序内涵，又具有实体内涵。5 江伟.民事诉讼法M.北京：中国人民大学出版社，2008，45.所以，单从内容上，并不足以将仲裁协议和实体法契约对立起来。其次，当事人订立仲裁协议的直接目的是约定实体争议的解决方式，产生一定的程序法上的效果，但最终目的还是通过实体争议的解决，实现实体权利和义务。再次，仲裁协议虽规定在程序法中，但程序法有诉讼法和仲裁法之分，诉讼法又可分为刑事、行政和民事诉讼法，前两者公法性强，后者私法性强；而契约性是仲裁的本质属

8、性，这就决定了私法是仲裁法的本质属性。所以，虽同为程序法，民诉法和仲裁法的性质也不可一概而论。在仲裁制度完备的国家，仲裁协议一般规定在仲裁法中，所以，仲裁协议是程序法上的契约，但本质上，是私法契约。正如有学者所言，“虽然仲裁协议的性质存在争论，但除了违约救济，仲裁协议和普通商事合同大致无异。” 从救济方式上看，违反实体法契约，产生损害赔偿请求权，但当事人不可请求法院强制执行该契约；违反仲裁协议，不产生损害赔偿请求权，但当事人可以请求法院强制执行该协议。其实，对于公法和私法的僵硬划分，学界早有质疑。今天，私法公法化，公法私法化是不可阻挡的法律潮流。民诉法具有公法属性，但并非所有的民诉法律关系均具

9、有强行性，法律在一定条件下并不否认民诉法中的任意性规范。平等、自由、自治的私法理念早已渗透到民诉法中，各国民诉法中大量出现的选择法院协议、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范就是明证。当民诉法学界已提出“凭何武断地认为选择法院协议就应适用法院地法”的质问时，6 焦燕.法院选择协议的性质之辩与制度展开J.法学家，2011，（6）.作为率先将意思自治、契约自由引入民事程序法中的仲裁理论和实务人士还有什么理由逡巡于实体法契约和程序法契约的逻辑归类纷争之中！综上所述，仲裁协议本质上属于私法契约，在法律性质上与国际商事合同并无质的不同。因此，仲裁协议的法律适用理论和规则与合同的法律适用理

10、论和规则具有共同性，即合同的法律适用理论和规则可准用于仲裁协议的法律适用。也就是说，法院地法并不当然就是仲裁协议的准据法。但管辖权这一程序问题是仲裁协议的核心关照，确认仲裁协议私法契约的本质属性，并不意味着否认仲裁协议中所蕴含的程序法契约（即公法契约）的因素，此即为仲裁协议与合同相比所具有的特殊性。所以，仲裁协议的法律适用理论和规则可准用合同的法律适用理论和规则，但又需针对这一特殊性稍做变通。二、仲裁协议法律适用的统一论和分割论根据上文的论述，仲裁协议可援用合同的法律适用理论。自国际私法产生以来，合同的法律适用就有统一论和分割论之争。笔者以为就仲裁协议的法律适用而言，统一论和分割论之争至少体现

11、在以下三个方面。（一）主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法 主合同的准据法是否可作为仲裁协议的准据法， 仲裁协议分为主合同中的仲裁条款和主合同外的仲裁协议书。也就是说，仲裁协议和主合同应当统一适用同一个准据法，即主合同准据法，还是仲裁协议和主合同应当分别适用各自的准据法。这个问题上的统一论认为，仲裁协议无需另行确定准据法，可直接将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。根据默示的意思自治，如果当事人在主合同中选择了主合同的适用法律，该适用于主合同的法律也可以用来解释主合同中的仲裁条款的效力。这一作法的优点在于，可避免使同一个合同受不同的法律支配，可节省仲裁庭或法院找法（仲裁协议准据法）、释法和

12、用法的成本，7 宋连斌.涉外仲裁协议效力认定的裁判方法以“仲裁地在香港适用英国法”为例J.政治与法律，2010，（11）.且简便易行。分割论则认为，根据仲裁协议独立性原则，仲裁协议的效力独立于主合同，所以，确定仲裁协议效力的准据法也应独立于主合同的准据法。我国司法实践也认可分割论，如果当事人仅约定主合同的准据法，不能将其作为仲裁协议的准据法。在这一问题上，笔者主张分割论，即仲裁协议的准据法可独立于主合同的准据法。首先，仲裁协议独立性原则已是共识，我国立法对这一原则的认可也比较彻底。仲裁协议独立性原则也即仲裁协议自治理论，是指仲裁协议独立存在，合同未成立、成立后未生效或者被撤销、合同的变更、解除

13、、终止或者无效，均不影响仲裁协议的效力。需要指出的是，笔者以为，上述含义只是仲裁协议独立性原则这枚硬币的一面，而往往被人们忽视了的另一面是，主合同有效，仲裁协议不必然有效。另外，今天，不但仲裁协议独立性原则被广为接受，选择法院协议具有独立性的观点也已被提出。2005年海牙选择法院协议公约第3条第4款规定，排他性选择法院协议独立存在，不得仅因合同无效而认定其为无效。仲裁协议独立性原则与传统合同法理论相悖， 传统合同法理论认为，从合同以主合同的有效存在为前提，主合同的命运决定从合同的命运。其产生的初衷就是为了防止仲裁协议的效力受主合同的不利影响。所以，我们也有理由认为，确定仲裁协议效力的准据法也应

14、防止受主合同准据法的不利影响。其次，统一论者认为，当事人如果明示选择了主合同的准据法，即便未选择仲裁协议的准据法，也可根据默示的意思自治原则，推定当事人默示同意将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。笔者以为，此种情况下的默示意思自治很有可能背离当事人的真意。当事人选择主合同准据法时可能出于这样的考虑，或者熟悉该法律（满足自己的合理预期），或者虽不熟悉但认为该法律体系是公正的（对自己有利或者以为对自己有利）；而适用尽量使仲裁协议有效的法律应该是当事人选择仲裁协议准据法的初衷（如果不想使其有效，可以选择不签订仲裁协议）。选择主合同准据法和选择仲裁协议准据法的动机如此不同，又怎能以前一个明示的意思（

15、选择主合同准据法）来推定后一个默示的意思（选择仲裁协议准据法）呢！正如有学者所言，“如果当事人所选择的合同应当适用的法律不是仲裁地所在国的法律，在此情况下，合同所适用的法律与仲裁条款所适用的法律就不一定是相同的。”8 赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究M.北京：北京大学出版社，2002，37.最后，在审理案件的过程中，仲裁庭和法院的最大区别在于前者拥有较大的自由裁量权，可以有利于仲裁协议的有效性，有利于仲裁裁决的承认和执行为出发点，确定仲裁协议的准据法。若采纳统一论则意味着主合同的准据法作为仲裁协议的准据法将被上升到仲裁协议法律适用的指导原则的高度。这无疑限制了仲裁庭的自由裁量权，必将不利于

16、仲裁的实践和发展。需要指出的是，仲裁协议独立性原则并不是要割裂仲裁协议和主合同之间的天然联系；主张分割论，也不意味着主合同的准据法在任何情况下都不可以作为仲裁协议的准据法。倘若前述当事人选择主合同准据法和选择仲裁协议准据法的动机重合，主合同的准据法是当事人熟悉的或者是当事人认为公正的法律，同时又是有利于仲裁协议有效性的法律，此时将主合同的准据法作为仲裁协议的准据法未尝不可。（二）执行仲裁裁决阶段和执行仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用 按照对纽约公约的理解，仲裁协议的法律适用发生在两个阶段，即执行仲裁协议阶段（裁决前）和执行仲裁裁决阶段（裁决后）。仲裁协议法律适用的统一论和分割论之争表现在第二个方

17、面即是，对处在这两个阶段的同一个仲裁协议是适用同一个法律，还是分别适用不同的法律。纽约公约第5条第1款第1项为执行仲裁裁决阶段仲裁协议的法律适用创设了统一冲突规范。 纽约公约第5条第1款第1项规定，第2条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。有学者认为，应将这一统一冲突规范“类推适用”于执行仲裁协议阶段仲裁协议的法律适用。9 Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：towards a

18、 Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law and Taxation，1981.其理由在于：一是，如果不类推适用，将导致同一仲裁协议在不同阶段适用不同的冲突规范，进而由不同的准据法支配其有效性，使仲裁协议的效力缺乏可预见性和稳定性；二是，在解释和适用纽约公约时，必须考虑其整体性和关联性。由于公约第5条第1款第1项引述了“第2条所称仲裁协议”，因此可以认为，第5条第1款第1项的规定是对第2条关于仲裁协议的规定的延伸和扩展。类推适用的具体做法是将执行仲裁裁决阶段的“裁决作出地国法”在执行仲裁协议阶段“变通解释”为“裁决将要作出地国法”。10 黄亚英.论&

19、lt;纽约公约>与仲裁协议的法律适用兼评中国加入<纽约公约>二十年的实践J.法律科学，2009，（2）.对于这一问题，分割论是国内学界的共识。笔者也主张分割论，即在执行仲裁裁决阶段，按照纽约公约规定的统一冲突规范确定仲裁协议的准据法；在执行仲裁协议阶段，按照国内立法中规定的冲突规范解决仲裁协议的法律适用问题。上述统一论者统一仲裁协议在不同阶段的法律适用的初衷是良好的。但是，条约必须信守和条约优先适用的逻辑前提是条约义务是明确的、可执行的。如果说裁决作出地在执行仲裁裁决阶段是明确的，那么在执行仲裁协议阶段，或者没有裁决作出地，或者变通解释的裁决将要作出地是不可预见的。试问此时仲

20、裁协议效力的可预见性和稳定性又何以实现！裁决结果的一致性是国际私法的终极关怀，然而，“无数历史经验表明，对人类造成最大危害的常常是形形色色的理想主义。”11 刘杨.道德、法律、守法义务之间的系统性理论自然法学说与法律实证主义关系透视J.法学研究，2010，（2）.12 黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善J.政法论坛，2011，（5）.13 许庆坤.美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示J.法学评论，2011，（4）.（三）仲裁协议的形式和实质要件的法律适用 仲裁协议法律适用问题的核心是解决仲裁协议的有效性问题。一般来说，仲裁协议的有效性取决于若干形式和实质要件：（1）形式是否合

21、法；（2）当事人是否具备缔约能力；（3）请求仲裁的意思表示是否真实、自愿和一致；（4）仲裁事项是否具有可仲裁性；（5）是否选定了仲裁机构或仲裁地等。 仲裁协议必须具备的要件中，前四项各国仲裁法一般均有要求，第五项各国仲裁法的规定大不相同，如我国仲裁立法要求仲裁协议中必须有选定的仲裁机构，而其他国家一般对此不作要求。于是，仲裁协议法律适用的统一论和分割论之争又体现在第三个方面，即上述关乎仲裁协议有效性的若干问题是作为一个整体适用一个法律，还是将其加以分割分别适用不同的法律。统一论认为，一个仲裁协议无论从经济还是从法律观点看，都应是一个整体，因而只应由一个法律支配。而分割论则主张把仲裁协议的诸要素

22、加以分割（如分为仲裁协议的形式、当事人的缔约能力、争议事项的可仲裁性和其他有效性问题四个方面），分别适用不同的法律。今天，对于这一问题，分割论为通说，这不仅体现在国内立法上，也表现在国际条约中。纽约公约虽未明文规定仲裁协议的法律适用，但实际上将这一问题分割为三个方面，当事人的行为能力适用“对其适用之法律”；仲裁协议本身的有效性适用“当事人作为协定准据之法律”，“或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律；争议事项的可仲裁性适用“承认及执行地所在国”法律。笔者想要强调的是，关于仲裁协议的形式，对于纽约公约的146个缔约国来说， 2011年7月12日列支敦士登加入纽约公约，成为该公约的第146个缔

23、约国。应当适用该公约第2条第2款的规定。 纽约公约第2条第2款规定，称“书面协定”者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。也就是说，仲裁协议的形式有效性问题已有统一实体法，根据国际条约优先适用原则，应用“直接调整方法”解决其法律适用问题。对于当事人的缔约能力，一般适用属人法。对于争议事项的可仲裁性，一般公认其与国内公共政策相关，属于强行性规范，故在执行仲裁协议阶段，应适用仲裁地法或法院地法；在执行仲裁裁决阶段，应适用被请求承认和执行仲裁裁决地国法，也即法院地法。仲裁协议的其他有效性问题，则根据前文所述裁协议法律适用的一般理论和原则确定其准据法。三、仲裁协议法律适用基本理

24、论的立法诠释法律适用法的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史，在一定程度上创新了我国的涉外民事关系法律适用制度。2013年1月6日，最高人民法院公布了该法的第一个司法解释。法律适用法首次在“法律”层面上对仲裁协议的法律适用问题作了规定，司法解释（一）则对其予以了进一步完善。上述立法中关于仲裁协议法律适用规定的得失及改进的建议笔者已另文论述，这里仅就前文所述仲裁协议法律适用的基本理论在我国立法中的体现予以诠释。（一）仲裁协议法律适用的国际私法意识从“自发”走向“自觉”随着改革开放的逐步推进，在国际民商事交往中产生的国际民商事法律关系数量越来越多、范围越来越广、内容越来越复杂

25、，人们对法律冲突的认识从无到有，从感性到理性。相应地，法官将同一个国际民商事关系中涉及的两个或两个以上国家的法律置于平等地位，然后依据法律适用规范（冲突规范）的指引确定该国际民商事关系的准据法的意识，即国际私法意识也从无到有，从感性到理性，从自发走向自觉。国际民商事仲裁协议的法律适用问题亦然。1994年通过的中华人民共和国仲裁法对仲裁协议的法律适用问题未作任何规定。及至2005年，最高人民法院才以司法解释的形式首次对仲裁协议的法律适用问题予以了关照。而2012年12月公布的司法解释（一）则与2010年出台的法律适用法一起对仲裁协议的法律适用问题作了较为完善的规定。由此，在我国涉外民事审判工作中

26、，根据法律适用规范确定仲裁协议准据法并据以认定仲裁协议效力的国际私法意识也终于从自发走向自觉。（二）主辅结合的仲裁协议法律适用路径如前文所述，仲裁协议法律适用的基本理论问题之一即是，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的仲裁协议，法官是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法。对此，法律适用法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”司法解释（一）第14条则规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中

27、华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”笔者以为，我国立法对于仲裁协议准据法的确定采取了主辅结合的法律适用路径，即以准用合同的法律适用理论和原则为主，以程序问题适用法院地法为辅。这种主辅结合的法律适用路径与前文笔者对仲裁协议法律适用的第一个基本理论问题的解答深相契合。合同法律适用理论和原则的精髓是意思自治，其源于国际市民社会对平等和自由理念的崇拜，也源于法律经济学对理性人假设的笃信。这里的意思自治既包括明示的意思自治，也包括默示的意思自治。就仲裁协议的法律适用而言，明示的意思自治即是指当事人协议选择了仲裁协议适用的法律；默示的意思自治则是指当事人没有协议选择仲裁协议适用的法律，但是选择了仲裁机

28、构或者仲裁地，由此推定当事人选择仲裁机构所在地法或者仲裁地法作为仲裁协议的准据法。根据上述主辅结合的法律适用方法，当事人没有明示的选法意思，也没有默示的选法意思时，法院可适用法院地法认定仲裁协议的效力。需要强调的是，首先，适用法院地法只是辅助的确定仲裁协议准据法的方法，只在当事人没有明示或默示的意思自治的情形下适用，以避免“法院地法倾向”。其次，司法解释（一）规定，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”这里的“约定不明”可以有两种解读，一是因当事人约定不明导致有两个或者两个以上的仲裁机构或者仲裁地；二是约定不明导致没有一个适格的仲裁机构或仲裁地。后一种情形适用法院地法尚在情理之中，但对于前一种情况，笔者以为，适用法院地法似有不妥。不明的仲裁机构或仲裁地毕竟是当事人约定的，而意思自治原则和尽量使仲裁协议有效原则是当代仲裁法的普世价值取向，因此，从尽量尊重当事人意思和有利于仲裁协议有效性这两个角度考虑，应当在因当事人约定不明产生的两个或两个以上的仲裁