施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告

1、施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告中华人民共和国劳动合同法已于 2008年1月1日起正式施行 ,该部法律 在原劳动法 的基础上进一步提高了对员工的保护力度， 加大了用人单位人力 资源的管理成本。 对用人单位来说将面临更为严格的考验， 也将促使用人单位必 须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜， 以避免劳资纠纷， 减 少用工风险。为帮助施工企业在劳动合同法施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控 制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生， 保护并提升企业的声誉和形象， 江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动 用工管理现状进行调研和了解， 发现该行业

2、在劳动用工方面存在潜在着诸多现实 问题和潜在的法律风险。 针对目前亟待解决的问题， 我们提出了较系统的改进意 见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告：一、施工企业劳动用工的现状及特点分析目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、 流动性 、分 散性、 阶段性、穿插作业、流水作业、农民工 、不签定劳动合同、不履行劳动 合同、间接用工 、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房 公积金等。二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作；2、按月支付农民工工资，不符合实际情况；3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资

3、金结算不能按月进行， 所以大部分采用每月只发工人生活费的办法 ；4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动， 人员频繁大出大进。 农民工的流动不但给劳动合同的 签订和管理工作带来很大困难， 也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备 条款难于兑现；5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担 ；6、工程招标、利润微薄；7、守法增加劳动用工成本；8、违法面临处罚和赔偿。三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题根据劳社部发【 2005】12 号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人 单位将工程

4、 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组 织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工 程发包给不具备资质的企业的， 对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。 这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责 任。正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场 管理司正在讨论的关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见 ， 也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单

5、位签署相应的协议予以明确， 防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风 险。而对于大量的施工劳动力， 则应尽量通过有资质的劳务公司， 进行劳务分包， 将公司的风险降到最低。、关于劳动合同签订问题1、签定劳动合同的主体问题 众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、 施工处等等， 那么建筑企业在实际签订劳动合同的时， 究竟应当以哪个机构为合 同当事人呢？这个问题， 对于一般建筑企业而言比较容易解决， 因为这类建筑企业在很多情 况下工程项目有一定的范围， 比如一个城市或一个省份， 而且机构设置中也只有 一个总公司， 并无其他分支机构， 那么直接与劳动者签订劳动合同即可， 不

6、需要 太多繁杂的签订流程， 企业往往也能对用工作出系统的审查， 比较容易控制用工 成本和风险。 而对于贵公司这样一个机构较为庞大、 劳动者众多的企业而言， 总 公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题：（1）由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总 公司起到一个统筹规划的作用， 若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作， 势必 增加用工成本；（2）招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准；（3）由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳 动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率， 更有可能违反一个月必须签署合同的 法律规定。我们建议，可以采取以下做法：、对

7、建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大， 可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。(2)、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同的 情况对分支机构签署劳动合同的权利作一定的授权或限制，以预防法律风险。、分支机构没有法人资格，其与劳动者签署的劳动合同，应当视为有法 人资格的总公司与劳动者签署的劳动合同，而合同的权利义务应当由总公司承 担，因此，总公司必须的在人事管理和分支机构管理上有所着重。2、如何签订劳动合同问题 施工企业怎样签订劳动合同才能符合劳动合 同法的规定并且最大限度的降低自己的经营风险呢？分清那些人属于劳动

8、合同法规定必须签订劳动合同的劳动者范畴。基于 施工企业用工特点，劳动者分为公司办公人员和现场施工人员，对这两类人员， 要区分其不同性质区别对待： 至于公司的办公人员，则属于管理人员，与公司之间均形成劳动合同关 系，应当签订劳动合同。 现场施工人员数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大。 因此必须审慎对待，可以采用业务外包的方式。2何时签定劳动合同？ 劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立 劳动关系， 未同时订立书面劳动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用工之日起建 立”。也就是说，企业如

9、果招聘了员工，无论是否订立了书面劳动合同，只要该 员工开始工作， 双方的劳动关系就已经建立， 而且该员工开始工作后的一个月内 必须签定书面劳动合同。与劳动者签定什么形式的劳动合同呢？ 劳动合法规定的劳动合同形式 有：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳 动合同。施工企业应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。比如：对于工作 相对稳定的人员（管理人员、行政人员、财务人员等），可与其签定固定期限的 劳动合同；施工现场的人员（班组长、施工人员等）由于其流动性强，固定期限 劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同； 对于一些工作保密性强、专业

10、技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立 无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键 人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。 对于员工来说，也有 利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。此外，对于愿意长期在 企业发展，也属于企业需要长期留任的其他人才， 企业在经过严格审查后，也可 以选择与其订立无固定期限劳动合同，以保证基本发展。劳动合同签订内容的问题 用工自主权是法律赋予用人单位的一项权利， 现实中绝大多数用人单位没有充分运用这一权利。我们建议，施工企业应充分运用法律赋予用人单位的自主权，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定劳动 合同

11、文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的 境地。不签定劳动合同要承担什么责任？ 根据劳动合同法第八十二条“用人单 位自用工超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。如果超过法定期限签定劳动合同，那么将要承担向劳动者支付二倍工资的 法律责任。此外，根据劳动法第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动 者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的 规定，如果自劳动者开始工作一年后，仍然未与之签定劳动合同，那么双方之间 的劳动合同形式就是无固定期限的劳动合同。关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题对于拒不同

12、意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工，向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其 在送达回执上签字并保留好证据。、关于工资及加班费问题 工资福利管理是用人单位劳动用工管理的基础 工作，而由工资引起的法律争议却一再成为劳动争议中最普遍的问题。在实践中，我们发现许多的施工企业在工资福利设计与实施中对法律的技 术性处理和利用不够重视，在工资的涵义与标准、劳动法律对工资支付的特殊要 求和企业工资支付制度设计、工资扣除技巧与企业劳动纪律配套设计、试用期薪 酬支付、加班加点薪酬支付、特殊工时下工资支付、病假休假等情形下的工资支 付、年终奖考核与发放等诸多方面存在着误区，对特殊福利待遇设计、培训费的 控制

13、和保护和培训协议的制作等方面的处理与法律法规的规定不协调。另外，加班工资的支付问题也是用人单位普遍存在的一个现实而又亟待解 决的问题。、关于辅助性岗位员工的用工方式问题在用人单位的劳动用工管理中，对于保洁、保安等辅助性岗位，用人单位一般采取劳务派遣的方式。但实践中， 对该部分岗位采取劳务派遣存在的问题， 一是用工成本太高；二是根据劳动合同 法的规定，用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任， 法律风险太大；三是因该 部门岗位的人员与劳务派遣公司存在劳动关系， 与用工单位不存在劳动关系，造 成在规章制度的遵守、劳动用工的管理上的繁琐和复杂。 对于该部分岗位，我们 建议可以采取聘用退休人员的方式来解决

14、。、关于规章制度的问题 规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用 人单位的整个用工过程，是用人单位行使员工管理权、合同解除权的重要依据。 劳动者严重违反用人单位的规章制度的， 用人单位可解除劳动合同，没有健全的 规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。在实践中，用人单位普遍存在着沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与劳动合同法的诸多新规定不相适应，如果 不按照劳动合同法的要求进行重新制定或者调整， 将容易导致用人单位的规章制 度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周延严密而找 不到处理员工的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将

15、处于非常被动的地位。四、律师建议基于以上的分析，结合施工企业的劳动用工管理的行业特点，我们建议：可以从以下几个方面作为切入点，建立健全劳动用工管理体系，以达到降低用工成 本，防范劳动用工风险的目的。根据施工企业的用工特点，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。建立和完善劳动规章制度是有效防范用人单位劳动用工法律风险的重要内容。施工企业必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如可 以根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办 法。同时，对于劳动规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应 的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系。我们建议，施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严 谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。在劳动合同期限的选择上，应根据施工企业的特点，选择以完成一定工作任务为期限的劳动合同期 限，这样可以降低用工成本，防范订立无固定期限劳动合同等法律风险。对于施工企业目前存在的亟