关于完善我国破产法中破产管理人制度的若干思考

1、关于完善我国破产法中破产管理人制度的若干思考摘要 2007年施行的新破产法和最高人民法院关于破产管理人的司法解释对破产管理人的范围、指定和更换等作出了明确的规定，本文参考其他国家立法以及结合实践操作中遇到的一些问题，分析了我国破产法在破产管理人的选任和任命中需要完善的地方。 关键词 破产管理人 选任 债权人会议破产管理人制度，是破产程序中最重要的制度之一。所谓破产管理人，是指破产宣告后，由法院指定接管破产财产并负责对其进行清理、估价以及处理分配的专门机关。破产管理人的选任是破产程序得以顺利展开的重要前提条件。在破产程序中，尽管法院占据着主导地位，但有关破产财产的管理、变价、分配等工作却不能由它

2、来负责。学者总结的理由有二，首先法院作为破产程序之主体，乃是独立的司法机关，是公法上之主体，而破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务，故公法上主体在尽公法上职务时而为私法行为，与法理相悖；其次法院本身的审判工作十分繁重，它无法直接对这些专业性较强且非常繁琐的具体事务一一予以亲自实施。另外，破产程序中其他当事主体也不宜担任这一角色。破产人在受破产宣告后，其民事权利能力和行为能力受到限制，自然不能胜任此角色；债权人会议或破产监督人“仅负监督破产管理人之责，并不实际负责有关破产财团管理处分之实际工作”1，也不够格。最重要的原因是，若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利益的考虑，实难保证它

3、们的行为能完全做到公正、合理(若不能如此，则破产程序也就失去了其固有的意义)。所以，它们也不能担当破产管理人一职。为了使破产程序能得以公正、有效率地进行，各国破产法都规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及破产债权人的组织破产管理人来进行。在我国旧的破产法制度中，破产管理人也是遭学者诟病最多的制度。其非专业化、行政化、有权而无责的弊端屡屡受到学界的抨击。在这方面，新破产法和最高院关于破产管理人的司法解释在汲取以往成功经验的基础上，有了较为彻底的改变，向管理人市场化方向迈出了重要的一步，但有关操作性的规则仍需完善，例如，如何防止旧的法律制度的惯性而由市场化的中介担任管理人的做法如同虚设，个人

4、和中介机构编入管理人名册的标准如何设定等等问题。本文拟对这些问题进行探讨，以期有益于相关制度的完善。一、 我国破产管理人基本模式沿革及发展方向从严格意义上来讲，我国破产法立法肇始于清末。至民国时期，破产法立法已臻于完善。新中国成立后，废除六法全书，破产法也随即不复存在。1986年，为改革和经济发展的需要，我国颁布了中华人民共和国企业破产法(试行)。但该法只适用于全民所有制企业法人；我国在1991年颁布新的民事诉讼法时增加了一章，专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制企业法人。在我国旧破产法中，实际上并无破产管理人之称谓，与之相当的概念为清算组，这是我国破产法所独创的一个概念（在

5、民事诉讼法中，它被称为清算组织）。严格的说，“清算”的概念源于企业法，是指在企业基于法定或约定原因而解散时对财产进行清理，了结债权债务关系的行为，清算是企业自身的行为；之所以在破产法上使用这个概念，可能是在当时的条件下立法者认为，企业破产与对处于解散状态的企业进行清算其法律性质是相同的。尽管这个概念浅显易懂，直观地表达了它在破产程序中的基本使命和应有功能，但混淆了破产清算和企业终结清算的区别，尤其是企业终结清算组织和破产清算组织的区别，难以涵盖破产管理人这一机构在整个破产程序中的地位和职能。同时，我国破产法中关于清算组的规定过于简单，在清算组成员的选任、监督、和权利义务上规定十分模糊，相关规定

6、甚至缺失，例如在民事诉讼法中适用于非全民所有制企业法人的“企业法人破产还债程序”一章，全部条文一共才8条，关于清算组织的仅1条，其简单已至极致。虽然最高人民法院随后发布了上述两法的实施意见，但在实践操作中仍未能解决上述立法的弊端。这种弊端造成的后果就是破产案件中清算组的组成和运作极不规范，清算工作的公正和效率大大降低，以致严重影响了法院对破产案件的审理。2上述这些立法缺陷，显然有悖于破产程序的宗旨。最高人民法院于2002年9月1日发布实行了关于审理企业破产案件若干问题的规定的司法解释，该解释共计106条，其中第七部分共计8个条款是关于清算组成员及其职责等的具体解释。在清算组成员的选任上，该解释

7、扩大了成员选任的范围，一个显著的变化是更加专业化的清算中介结构和会计师、律师可以被选任为清算组成员。这种变化说明，随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型，由企业上级主管部门和各级行政部门人员等非专业人士组织清算组这一作法已和实际情况不相适应。清算组的地位和具体职能决定了必须要有专业的会计师、评估师和律师参加，通过他们运用其专业知识，才能保证清算工作的公正性，提高清算工作的效率。另外，该解释还第一次确立了一个新的破产机构一一企业监管组，在法院受理企业破产案件后不能随即进行破产宣告并成立清算组时，在原企业组织不再发生作用的情况下，可以由法院从企业上级主管部门、股东会议代表、企业原管理人员、主

8、要债权人或者会计师、律师等中介机构中挑选人员组成企业监管组，临时接管破产企业。企业监管组的主要职责是:清点、保管企业财产，核查企业债权，为企业利益而进行必要的经营活动，支付法院认可的必要支出，以及进行法院许可的其他工作。监管组向法院负责，接受法院的指导、监督。企业监管组的设立，消除了清算组成立前破产财产无人负责管理的“真空”状态，法院保全债务人产的权力也通过监管组得以实现。由于监管组与清算组人员和任务上的一致和连续性，在企业宣告破产后，监管组一般可直接转换为清算组。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定中对清算组成员选任资格的重新解释和企业监管组的确立，表明了我国对现行破产法清算组制度

9、的改革已经开始。在已经通过的新破产法中，管理人有两种形式，一种是将旧破产法中的清算组的做法保留下来，即由有关部门、机构的人员组成的清算组作为管理人；另外一种是由市场化的社会中介组织作为管理人。这种做法，与学者呼吁的破产管理人均由社会中介组织担任的立法模式有一定差距。由于中国立法理由书的缺失，笔者只能揣摩立法者的意图-就立法者而言，保留清算组担任破产管理人的做法可能有两个理由，一是就国有企业目前情况而言，政策性破产仍有需要存在，在政策性破产的情况下，破产管理人行政化是必然的思路；二是在管理人市场化的情况下，当社会中介机构觉得担任破产管理人获利很少或无利可图时，法院面临着无管理人可指定的尴尬局面，

10、所以，在这种情况下，赋予法院组织清算组之权力，可以避免这一情况的发生。最高人民法院关于破产管理人的司法解释（最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定和最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定）在新破产法的基础上，对破产管理人名册的编制、破产管理人的指定和更换以及破产管理人的报酬作出了细节性规定，以便法院在审理破产案件指定管理人时有具体的操作指引。二、 关于破产管理人的选任主体问题就世界范围的立法例来看，破产管理人的选任方式不外乎三种，一是由法院指定，二是由债权人会议选任，三是由两者的结合，或是以法院指定为主，或是以债权人会议选任为主。深刻的说，破产管理人的选任问题不仅仅是一

11、个技术性的问题，而是在政治、经济、文化等背景下，基于不同的程序价值追求而形成的不同方式，我们可以看到，重视职权主义的传统大陆法国家，往往会赋予法院选任破产管理人的权力，由于法院超然、独立的地位，这种做法显然利于平衡债权人、债务人以及第三人的利益；但是，由于破产法之基本目的在于使债权人的债权可以公平受偿，侧重于利益平衡的做法无疑会招致债权人的不满。在强调私法自治的国家，往往会允许债权人会议选任破产管理人，例如美国和英国。但就破产法发展趋势来看，“各国破产法在管理人的选任主体上，普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向。”3就我国学

12、者的观点而言，多持这种态度。但强调破产法的私法精神或债权人自治的学者多主张赋予债权人会议选任破产管理人的权力。i从新破产法和最高院关于破产管理人的司法解释的精神来看，在破产管理人的选任上，贯彻了法院的职权主义，同时为了尊重债权人利益，赋予了债权人会议解任请求权，即债权人会议认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形时，要求人民法院给予更换的权利。4这个权利的设置，一方面可以尊重债权人利益，另一方面可以对法院的选任权和破产管理人的权力进行制约，可以说，一定程度上体现了破产法立法趋势。问题在于，新破产法对于这个权利的设置是粗慥的，可能会使这个权利起不到应有的作用。首先，债权人

13、在行使解任权时需要向法院申请，这种权利构架使债权人会议对法院、破产管理人的制约难以实现，同时解任的理由过于抽象笼统，在债权人会议和法院的看法不一致时，往往会使债权人会议的请求得不到法院的支持，从而无法实现；其次，就程序而言，由于破产管理人由受理法院指定，当债权人会议请求解任时就不一定那么顺当，当债权人会议的请求得不到法院支持时，债权人会议权利如何救济？是否可以上诉？新破产法和最高院关于破产管理人的司法解释中并无规定；再次，在破产管理人解任后，新的破产管理人如何产生？是法院指定抑或是债权人会议选任？如果从立法精神来看，无疑是由法院指定，但是，本次的破产管理人如何能获得债权人会议的信任呢？因为毕竟

14、已有前车之鉴。基于以上看法，笔者认为，在破产法解释中应具体规定法院驳回债权人会议更换管理人申请的法定理由，并赋予债权人会议上诉的权利，同时，还应对新破产管理人的产生程序和标准作出详细的规定。三、 关于破产管理人的选任标准问题在破产管理人选任上另外一个重要的技术性问题就是，在目前法院指定破产管理人的框架下，法院如何选任破产管理人。这虽然是一个技术问题，但是仍然关涉公正、程序效率以及防止法官在行使选任权时的腐败行为等价值。在破产管理人市场化的背景下，可以预测，在未来不久，中国会出现一个很大的市场破产管理市场。而法院则掌握着资源，道理很简单，破产管理人是由法院选任的，而且在目前立法框架下，对这种权力没有任何制约，且不谈没有制约的权力导致腐败这类老生常谈的理论，仅就目前我国司法环境而言，未来的局面是令人堪忧的。正如在民事诉讼强制执行中，法院可以选择拍卖行时，众多的拍卖行由法官或其亲友经营或参与经营一样，当法院可以指定中介机构担任破产管理人时，法官的利益很可能会参与其中；如果说法官虽可以指定拍卖行但无法左右拍卖结果，所以其弊端并不明显，但是在破产程序中，法官的主导地位就决定了，如果有法官私人的利益渗入破产程序中，这个