刑事和解借鉴之分析(一)

1、刑事和解借鉴之分析 一 关键词:刑事和解;行为人责任 ;可行性内容提要 :刑事和解是一种新型的刑事司法关系。我国借鉴刑事和解制 度的依据在于刑事和解可以更好地解决特定类型刑事案件中行为人的 责任。借鉴刑事和解制度并不会弱化预防功能,也不违背法律面前人人平等的原那么。目前借鉴刑事和解制度有利因素与不利因素并存,但不利因素并非刑事和解自身的弊端。应该以既积极又谨慎的态度看待刑事 和解借鉴。引子:刑事和解是一种新型的刑事司法关系 刑事和解是目前实务界和理论界比拟关注的热点问题。第一,刑事和解在国外已经顺利展开多年 ,其成功的方面令人羡慕 ;第二 ,中国传统法律 文化中 “和的思想以及中央提出的构建和

2、谐社会的目标给理论的研究 造就了大的学术背景。再加上 “宽严相济 刑事政策的提倡以及我国司法 界已有的刑事和解的有益尝试 ,应否借鉴以及如何借鉴刑事和解的问题 已经迫切地摆在立法与司法界眼前。关于刑事和解的定义 ,比拟有代表的观点有以下几种:一种认为刑事和解是指 “在刑事诉讼程序运行过程中 ,被害人和加害人 即被告人或者犯 罪嫌疑人 以认罪、赔偿、抱歉等方式达成谅解以后 ,国家专门机关不再 追究加害人刑事责任或者对其从轻处分的一种案件处理方式 1P5 一种观点认为 , “在犯罪发生后 ,经由调停人 通常是一名社会自愿人员 的 帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷 。2P113与此相似的

3、一种观点认为 ,还应该补充上 “对于和解协议 ,由司法机关予以认可并 作为对加害人刑事处分的依据 3(P113)不同的定义代表了对刑事和 解参与者、存在的范围、对刑事和解担忧等不同的看法,不过可以根本确定刑事和解与传统的由国家机关代替被害人直接追究加害人刑事责 任的刑事司法关系有很大不同 :传统的方式中 ,司法活动的主体是公诉 机关和犯罪嫌疑人或者被告人 ,而刑事和解方式中 ,主体是被害人与加 害人 ;传统的方式中 ,司法活动的目的在于追究行为人的刑事责任,使行为不法造成的不平衡归于平衡 ,刑事和解的主要目的是使被害人受到的 损失能够在最大限度内得到补偿 ,并使加害人与被害人之间通过和解步 骤

4、到达观念上的和解 ;传统的方式里 ,犯罪被认为是对国家的侵害 ,刑事 和解里 ,犯罪被认为是个人对个人的侵害 ;传统方式着眼于过去 ,刑事和 解着眼于未来，是前瞻性的。4(P236)可以说刑事和解是一种新型的刑事 司法关系。一、刑事和解借鉴之依据分析 一般认为 ,刑事和解产生于两个社会背景 ,即以被害人为导向的刑事保 护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的渐进、矫正政策的失败。而刑事 和解制度的理论根底那么表现为三个方面,即“恢复正义理论 、“平衡理论、叙说理论其中又以 恢复正义理论最为有力。5(P45-49)西方的 社会背景及理论根底为我国借鉴刑事和解制度提供了一些佐证 ,但是毕 竟我国并没有西方

5、国家那种社会背景 ,刑事和解制度作为解决行为人责 任的一种途径 ,其依据也必然在于其较之传统追诉制度可以更为合理地 解决特定类型刑事案件中行为人的责任。行为人的责任从对象上讲无非包括对被害人的责任和对社会的责任。笔者以为,我国刑事法借鉴西方刑事和解制度的根据 ,主要可以从行为人责任的两个方面加以说明,即行为造成的危害 对被害人 以及行为人的人身危险性 对社会 ,而行 为造成的危害又可以从被害人利益的保护上加以分析。首先 ,被害人利益的保护的重新审视 ,是刑事和解制度根源性依据。 “恢 复正义理论 认为行为人实施加害行为 ,打破了行为人、 被害人、 社会之 间原有的平衡关系 ,恢复正义的任务就是

6、在三者之间重建这种平衡。恢 复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡 ,不同于以报应正义为根底的 传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损 情况下实现的司法平衡 ,这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡 不同,恢复正义追求全面的平衡 :对被害人而言 ,修复物质的损害、 治疗受 到创伤的心理 ,使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言 ,向被害人、社会成认过错并承当责任 ,在确保社会平安价值的前提下交 出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言 ,受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复 ,从而恢复了社会关系的稳定与平衡。3P114-115被害人利益保护的问题，在

7、过去我国刑事法有所无视。刑事 诉讼活动中被害人的地位被边缘化 ,尤其是在公诉案件中 ,被害人除了 参与一般的诉讼程序之外 ,所保存的权利寥寥无几 ,而且仅有的权利往 往被公诉机关所无视 ,以致被害人对诉讼结果不满 ,不断申诉。 6P136 即使是自诉案件 ,被害人自诉人所享有的诉讼权利也是有限的。 这与一 段时间内过分强调被告人权益保护有一定联系 ,然而随着被害人保护学说的兴起 ,被害人的利益保护重新被强调。 就刑事诉讼的本来面貌而言 在相当的只侵犯或者主要侵犯被害人利益的案件中,突出的矛盾应该是加害人与被害人之间的矛盾 ,解决这些矛盾最直接的途径就是从矛盾双 方入手。 但是随着国家的出现 ,

8、公权救济的介入以及私权救济的被排斥 国家在某种意义上 “篡夺 了本属于私人之间的矛盾而将其演变成国家 与私人之间的矛盾 7(P152-153)并且通过法的理念在观念上将此类矛 盾的私人性质剔除而代以法理意义上的抽象的 “不法其,结果虽然在法 上获得了 “安定否,定了 “不法但,是对被害人应有的权益却没有给予应 有的重视 ,应当说刑事和解制度所蕴含的被害人保护,是对矛盾实质问题的一种回归 ,更符合矛盾解决的本来特征。 其次,行为人人身危险性的理论也是刑事和解制度的依据之一。我国刑 法理论认为对犯罪人所判处的刑罚应当与犯罪人罪行的严重程度和人 身危险性程度相适应。刑事和解制度中,加害人在实施危害行

9、为之后其和解之所以能够被国家司法机关接受 ,除了因为提供应被害人物质和 精神上的补偿的原因来抚慰被害人受到的伤害外,一个重要的原因是加害人表现出比拟积极的悔改的态度,寻求被害人的谅解 ,表现出行为人人身危险性显著降低 ,从而相应的在责任承当上也应该有所减轻。这样 才符合我国刑法所确立的罪责刑相适应原那么。这可能也是德国刑法典 将刑事和解制度直接规定其中的原因之一。在将行为人责任分成罪行 与人身危险性之后 ,罪行所造成的损害可以通过行为人与被害人之间的 和解得到解决 ,而行为人之于社会的责任那么表现在其人身危险性的降低对不再犯罪的承诺 ,这样就比拟好地解决了刑事和解中社会利益的协调 问题。需要指

10、出的是 ,目前我国司法实践中所进行的有关刑事和解的尝 试 ,还仅停留在自诉案件和一些情节比拟轻微的案件范围内,而德国刑法典的规定那么不管案件类型 ,只要通过刑事和解 ,行为人可以减轻自己 责任,这充分表达了人身危险性理论在刑事和解制度中的作用。二、刑 事和解制度借鉴之顾虑及其分析 刑事和解从刑事法律体系地位上来说首先是一项制度,必须依托于具体的标准。 没有具体的规定 ,会导致实际操作中的随意性 ,不利于刑事和解 的构建,而且有可能出现违背刑事和解初衷的结果。不过由于刑事和解 在我国尚属于新生事物 ,在国外的讨论也是方兴未艾 ,一些学者对我国 刑事和解的借鉴表示了担忧 ,有的学者认为虽然我国目前

11、刑法中没有规 定刑事和解制度 ,但是我国刑事诉讼法中所规定的自诉案件可以运用的 和解、调解已经局部实现刑事和解的功能 ,对于刑事和解 ,应当采取比拟 谨慎的态度，刑事和解应当缓行。8(P13有的学者在主张借鉴吸收西方 刑事和解制度的同时 ,对构建我国自有的刑事和解制度所要克服的难题 表示了担忧。10(P120)刑事和解可能出现的问题是 刑罚对犯罪的惩罚 功能受到一定影响 ?预防功能受到一定影响 ?对公共利益的无视 ?违 反了法律面前人人平等的原那么 ,容易造成由于贫富导致适用刑罚不平等 的可能。 9(P101)在刑事和解制度的移植过程中会面临两大难题，第 一大难题是刑事和解的个人本位主义价值观

12、与现行刑事法的国家本位 价值观的对立与冲突。第二大难题是刑事和解中被害人的人身利益和社会利益的司法保护问题。即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中,犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证 的现象仍然不在少数。 2(P120) 上述对于刑事和解制度的种种担忧 ,有些比拟中肯 ,有些那么失之偏颇。 首先 ,行为人通过与被害人和解 ,防止或者减轻刑事处分的结果 ,外表上 看确实是对刑罚惩罚功能的弱化 ,但是刑罚的目的也不单单是惩罚,刑罚的功能主要也不是惩罚功能 ,从刑罚的目的与刑罚的功能的关系来看 目的决定功能 ,功能效劳于目的 ,所以在刑事和解中 ,刑罚的惩罚功能退 居于次要的

13、地位 , 而近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失 败 7(P152 )更是说明单纯的刑罚的力量是有限的，刑事和解制度正是对传 统刑事责任追究制度的合理补充。其次,所谓预防功能受到一定影响 ,也是没有令人信服的依据。 因为刑事 和解制度不意味加害人可以毫无损失地全身而退 ,和解的条件往往是加 害人在物质、 精神上的一定损失 ,而且为了和解的成功 ,往往加害人所付 出的要大幅超过其所造成的损害。 因此,即使存在刑事和解制度 ,行为人 在实施加害行为时也需三思而后行。即使对行为人作恶的假设 ,然而刑 事和解制度不为加害人所操纵 ,是否接受刑事和解、在什么程度上接受 刑事和解还需被害人一方同意 ,因此

14、,并不能得出实施刑事和解制度之 后,加害人会变得有恃无恐 ,积极实施犯罪行为的结论。 再次,刑事和解制度的本旨就是主要针对只侵害个人利益而不大侵害社 会利益的行为所设。因此刑事和解并不是无视公共利益 ,而是在特定类型的案件中 例如成心毁坏财物、诽谤、非法侵入他人住宅 ,等等 ,公共 利益并没有集中表达。同时刑事和解并非只要加害人作出物质、精神 上的赔偿就可以了事 ,行为人必须以种种行动来表示其人身危险性已经 降低 ,对其减轻或者免除刑罚不会有对社会的再危害危险,因此 ,刑事和解也对公共利益作了考虑。 如有学者指出 : “由于其对象范围一般限定在 少年犯罪人和轻微刑事案件 ,涉及的公共利益较小

15、,如果严格地按照刑 法规定对其定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力。由于监禁、改 造效果的有限性 ,存在对较大公共利益的潜在威胁的再犯可能 ,因此 ,基 于这种预期的比拟 ,刑事和解所表达的对公共利益的保护倾向更集中在 未来'而,不是 现在'指;向的是较大的公共利益 ,而不是现行犯罪所侵犯 的较小的利益。 3P115 最后,刑事和解制度与法律面前人人平等原那么也不冲突。 外表上看 ,与被 害人达成和解的人比没有与被害人达成和解的人所受到的法律制裁有 所不同,而且与被害人和解的具体途径往往是加害人对被害人进行了物 质主要是金钱 赔偿 ,从形式上看似乎是以钱买刑 ,与封建时代的刑罚不 平等代表之一的赎刑颇为相似。而实际上却有精神上的差异。封建时 代的赎刑是一种以向国家交纳金钱的方式免除刑罚的制度,是国家制度上所成认的刑罚不平等。而刑事和解制度是将民事上契约自由的精神 创造性的运用到刑事司法上 ,和解的主体不是统治与被统治的关系 ,而 是契约上的平等关系 ,因此 ,也就无所谓破坏法律面前人人平等一说。 当 然一些学者可能比拟担忧刑事和解制度仅为富人效劳 ,因为不是所有的加害人都可以承当起刑事和解的物质负担 ,所以在