商品房预售认购书相关法律问题辨析

1、一、预售认购书的性质笔者认为，认购书在性质上应为预约 合同 。探讨认购书的性质， 应首 先探求 预约合同的相关 法律 问题。 1，预约合同的概念和法律性质 民法 理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来 要订立的 契约即为本约； 预约，则是约定将来订立一定契约的契约。预约，或称为预备性 契约，是谈判当事 人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。 一般认 为，预约合同包括意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘 录、协议 要点、谈判纪要等。预约合同应具备下列特征：第一，预约合同是诺成合同。诺成 合同不受要物约束， 强调当事人

2、主观意志在合同成立中的决定作用的特征， 对于预约尤其明 显和重要。 第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三， 预约之标的是当事人为将 来订立 本约而谈判。 第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法 锁。第六， 预 约合同的内容应具有确定性。由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定 合同的合同， 预约合同 当事人的义务是订立本合同， 预约合同应以书面方式为之。 同时我们 应该认识到， 预约既然以订立 一定内容的合同为其内容， 这就要求当事人在订立预约时必须 就将要订立的本约的主要内容达成一致， 也就是说， 在预约中， 应当含有未来本约的基本 （主 要）条款和基本内

3、容，否则就不能视为预约。 根据上述对预约合同特征的分析，预约与将来履行的合同在性质上不同。在将来履行的 合同，合同 已经成立并生效，双方的合同权利、义务已经发生，仅仅是履行期限未到而已。 而在预约，本约并未 成立、生效，双方本约上的合同权利，义务并未发生，预约这一合同的 效力不过是在当事人之间产生 届时签订本约的权利和义务。 预约与条件， 附期限的合同在性 质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同已经成立，但还未发生效力。而在预约，只 是本约尚 未成立， 预约是独立合同； 单独发生法律效力， 并不需要等到签订本约的条件具备 时再生效。 二、商品房预售认购书的效力 1、 预售认购书当事人的义务

4、。认购书在性质上是将行谈判的预约，当事人双方应当遵循 诚信原则， 尽力完成协商和谈判义务， 但判定当事人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。 笔者认为， 其诚信义务大体应包括：（ 1）充分的信息披露。鉴于预购人与开发商之间对交 易标的所拥有的信息 不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人定约信息的义 务。如关于预售商品房的 “五证” 是否具备情况， 周边环境 、绿化面积， 配套实施配备等情况。 （2）不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身的优势加大限制 或免除自己 责任的条款。 如缩短质量保修期限、加大办证期限、违约责任约定不对等， 限制 预购人的合同解除权等。（

5、3）持续谈判的义务。除非出现重大僵局或中继谈判事由，双方 当事人应 恪守诚信义务， 继续进行谈判。 若当事人尽到了上述义务， 即使未达成正式的商品 房预售合同，也 不应承担任何过错责任。 2、 违反认购书责任。如果当事人一方违反认购书中诚信谈判义务，不履行签订正式的商 品房预售 合同的义务， 对方当事人能否径直请求违约方履行本约的义务， 能否要求赔偿本约 的履行利益。史 尚宽先生认为， 因预约所产生之债权，与普通债权有同样的效力， 即预约义 务人如果不订立本约， 那 么，预约权利人可以请求其履行或者以强制执行已判决代其意思表 示。本约如果为要物契约，并有请 求契约标的物之交付的权利。在 债务

6、不履行时， 有请求损 害赔偿的权利。有许多主张认购书为预约 合同的人往往也简单地引用史尚宽先生的上述论 断，从而将违反认购书与违反正式合同责任错误等同 笔者认为， 史尚宽先生的观点仅适用 于带未决条款的预约而不适用将行谈判的预约。 认购书的双方 尽管已经在认购书 （预约） 中 就本约 （正式预售合同） 主要条款达成一致， 但由于正式合同本身 未成立并生效， 当事人不 能直接取得本约中的权利义务。 三、现行法律规定对预售认购书的规制 1、预售认购书的现行法律依据 目前，我国民法通则及 合同法 对认购书所属的预约合同都未作规定，但这并不表明对认 购书的调 整无法可依。 在整体意义上， 认购书存在于

7、正式合同缔结前， 一般也随着正式合同 的签订而结束。 大家通常认为， 民法通则第 4 条规定了诚实信用原则与公平原则是预约 合同的理论基础。 合同 法扩大了合同上的责任， 规定了先契约责任以解决合同缔结前的责任 问题，其中合同法第 42 条、 第 43 条，第 58 条关于先契约责任的规定，就可以成为规 制商品房预售认购书的直接法律依据。 2003 年 6 月 1 日实施的由最高法院发布的关于审 理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 （以下简称解释）相对明确了商 品房预售 认购书在现行法律状态下的性质及责任， 成为司法裁判的直接依据， 促进了商品房 买卖中因认购书 所致纠纷的解决，对

8、维护交易安全将起到很好的作用。 2、解释关于预售认购书的规制 （ 1）解释第 4 条规定， “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作 为订立 商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同， 应当按照 法律关于定金 的规定处理； 因不可归责于当事人双方的事由， 导致商品房买卖合同未能订立 的，出卖人将定金返 还买受人。 ”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。 解释第 5 条规定， “商品房的认购，订购，预订等协议具备商品房销售 条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协 品房买卖合同。 ”该条对如何认定名为商品房买卖认购书，实

9、为商品房买卖 合同进行了规定。 （ 2）笔者认为，解释考虑到，实践中，商品房尚不具备预售的法定条件，通过签订 认购书而 约定正式商品房预售合同的签订，从而最终形成交易，系当事人双方的需求所致。 但由于存在事实和 法律上的障碍， 影响商品房销售价格， 面积、 交付时间等事宜的一些因素 尚不确定，如由于建设工 程未开工，有关工程设计、勘探， 建筑 安装、工程监理、装修等建 设工程合同的 成本 费无法核算， 对应向政府缴纳的税费尚不能确定， 存在着变更设计， 增加 建筑面积、 延期交房的可能性等等， 故 在认购书中仍然存在大量的缺失条款， 需要双方本着 诚实信用原则， 克服 “事实或法律上障碍 ”，

10、 在签订正式合同条件成熟时（填充缺失条款和明 确不确定条款的条件已成熟）， 即具管理 办法 第 16 议应当认定为商 备签订本约条件时， 予以填充和确定， 诺成性合同转化 为实践 性合同，预约转化为本约。 同时，解释也考虑到，实践中当事人仅签订预售认购书（预约），且认购书（预约） 商品房销售管理办法第 16 条规定的商品房买卖合同（本约）应当具备的主要 内容， 也是指本约应当具备的合同条款， 而非预约必备条款， 但未签订正式的商品房预售合 同（本 约），即不存在 “事实或法律上障碍 ”而没有签订本约的必要，而且具备了上述内容即 具备了商品 房现实交易的可能性， 认购书即实质成为实践性合同而非诺

11、成性合同， 为该认购 书（预约）应认定 为商品房买卖合同（本约）。 （ 3）解释已实际界定预售认购书具备预约合同的性质，但未规定应在哪一阶段当事 人可以签 订认购书， 认购书应包括那些基本内容， 因而也导致实践中对预售认购书效力的不 同意见。 笔者认为，预售认购书作为预约合同，应符合合同法律、法规的有效性要件，才能有效， 应成为认 定预售认购书效力的判断前提。 换言之， 预售认购书作为预约合同，应受 民法通 则、合同法 等民事法律的规制， 认购书若存在符合无效合同的情形时， 自然应为无效， 否则即为有效。如，实 践中，开发项目尚未立项，开发商就向 社会 公众销售房屋，认购书就 不是针对特定项目

12、签订的， 认 购书上的所有条款都是不确定的， 缺乏商品房买卖的现实基础， 这一阶段签订的认购书与非法 融资 无 异，应当无效。如案例： 将某开发公司为筹集资金，通 过广告宣传， 将未立项的楼盘分成每 1 平方 米出售， 与预购人签订认购书， 因该行为为变相 集资，该行为被 金融 主管部门发文制止， 预售认 购书自然也就无效。再如， 预售认购书的目 的是签订正式的商品房预售合同， 商品房预售实行许可 证制度， 若开发商最终不能取得预售 许可证，其签订认购书的目的在于规避强制性法律规定，认购书 应为无效。 （ 4）在预售认购书中，直接体现双方利益的是定金。中华人民共和国 担保法 （以下 简称担保法

13、） 中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。 认购书中常常 出现订 金、 押金等字眼， 不能将其一概认定为法律意义上的定金， 但如果认购书上记明：双 方未签订正式 的商品房买卖合同， 买受人违约订金、 押金不退还， 出卖人违约双倍返还订金、 押金， 那么，此 时订金和押金即具有定金的性质。 认购书的定金属于立约定金，是为了保障 签订本约而交付的定金。 最高法院关于适用 若干问题的解释第 115 条规定：当事人 约定以 交付定金作为订立主合同担保的， 给付定金的一方拒绝订立主合同的， 无权要求返还 定金； 接收定 金的一方拒绝订立合同的， 应当双倍返还定金。 此条规定了立约定金的定金

14、罚 则效力。 解释关 于认购书中定金的处理方式即源自该法律规定。具体的说，定金具有担 保功能，认购书中的定金，其 目的是担保双方的诚信谈判义务，已达成正式的预售合同。根 据前文分析， 认购书属于将行谈判的预 约， 双方当事人的只负有诚信谈判的义务， 而不负有 实现特定结果（签署正式预售合同）的义务。 所以，如果购房人已尽了诚信谈判义务，但却 因其他因素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能 发生作用，而应将定金退还预购人， 若因开发商的原因违反了诚信谈判义务， 而未能签署正式预售合 同， 将不是认购书中所述的 退回定金， 而应是双倍返还。 若因预售双方当事人就有关条款存在争议 或不能归责双方当

15、事 人的原因致使本约不能签订时， 返还定金即可， 这并不影响认购书的法律效力。 双方当事人 已尽到了诚信谈判义务，已具备了 却不能签订本约，双方当然都有权放弃签约的权利。 3、对解释的补充建议 从预约合同的理论上讲， 签订商品房买卖预约合同的条件应当比一般商品房预售合同的 的条件严格， 这也是各国立法的趋势， 不仅要求商品房预售合同的核心条款完备， 而且要求 项目已开工建设甚至 要求缴纳一定房款， 其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性， 减少 不确定因素。 这一立法趋势 是商品房预售合同作为不动产交易的本质特征决定的， 其目的在 于保障交易安全和社会公众利益。 解 释 关于预售商品房中认购书的规定， 有利于进一步 规范认购书的签订， 从而有利于促进商品房交 易， 但解释 对认购书的相关问题未作进一 步规定，有待完善。 故笔者建议： a, 司法解释应进一步规定，商品房预售认购书应当在办妥立项、规划，报 建审。批手 续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。 b，司法解释应进一步规定， 预售商品房认购书成为预约， 取得合同拘