关 于 形 成 权 的 探 讨

1、关 于 形 成 权 的 探 讨026963 赵蕾 法研2班l 理论预备: (1) 英国牛津法律大词典“权利”条目的撰写者写到：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”可以说，“权利”是一个在法学文献中出现频率最高的词语。权利是民法上的中心概念,是贯穿整个民法的基本链条。(2) 任何权利都指向一种法律关系,离开法律关系谈权利,就像离开父子关系谈父亲一样，无从谈起。(3) 探讨一种权利关键在于探讨该种权利会给具体的法律关系产生什么影响。(4) 以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。l 形成权的概念探源形成权是大陆法系

2、的概念,更确切地说是德国法的概念,它是法学家们经过不断的思考而逐渐明朗的。在形成权被提出来之前，法学者习惯于将法律上所承认的赋予各个权利主体的权能，定性为支配权和请求权，并且依照此种分类原则决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”和“得为”，其行使或主张的效果、界限和其他种种。1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念（Erwerbsberechtigungen），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitelmann在此基础上铸造了法律上“能为之权利”权能（Kannrecht）的概念，1903年Emil

3、Seckel用创造性的文字妥当简要地将这一新的权利类型凝炼为“形成权”, 并对之严密地分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家Hans Dolle称为法学上的发现,并将其与Laband关于代理权授予及其基础关系（突破代理权与委任一体的传统看法）的发现、Jhering关于契约上过失的发现、Staub关于积极侵害债权的发现、Savigny国际私法上法律关系本座说的提出相提并论。l 英美法学家视野中类似形成权的权利形态英美法系的法学家们并没有将法律现象概念化、一般化的思维习惯，但是他们走的却是另外一条更为精确的描绘整个权利

4、图景的道路。从十八世纪以来，英美法学家们开始了对纷繁芜杂的普通法的梳理，其中分析法学流派的贡献最为卓越。对权利的分析一直是分析法学家们的中心工作。现代分析法学的创始人边沁认为，权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。他在特定的法理学的范围(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中区分了liberty 和claim两个概念，以后还分析了power.他的学生奥斯丁也做了与边沁同

5、样的区分。1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，完成了权利分析的完整体系。（参见王涌“霍菲尔德的权利分析理论”一文）在霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）所构建的权利体系中，权力(power)的相关概念是责任(liability)，所谓权力就是指A与B之间存在这样的一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。这种权利形式与传统民法原则中的形成权有同样的功能和效果。（以无权代理的追认

6、为例）每一种形式的权利都必有一种相关的法律负担存在，有学者认为，形成权是没有义务与之相对应的权利，对于形成权来说，不存在任何人负担义务的情况。然而，如果把义务的内容理解为尊重，那么，似乎也可以认为有义务与之对应。民法上的形成权本质上就是一种权力，与它相对应的当然不是义务，即他人并不必须做什么或不做什么，但是，形成权仍然有一种法律负担与之相对应，这就是他人必须承受行使形成权的人所创设的法律关系。l 形成权（Gestaltungsrechte）在大陆法系权利学说体系中的位置 学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的位置也有所不同。最经典的分类是基于权利作用的分类，把权利分为支配

7、权、请求权、形成权及抗辩权。史尚宽先生在民法总论中依照权利标的（即权利内容之有形无形之利益），将形成权归入到“能权”中，他把权利分为人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等等。能权就是这样一类权利，非以现在特定物为标的，其标的为无形之利益，不过将来权利人依特定的行为，得使发生、确定、存续、变更或消灭特定之法律关系。能权包括准物权、非婚生子女认领权、承认权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵销权、解除权、租金增减请求权、离婚权、继承抛弃权、特留分扣减权等等。梅仲协先生在民法要义中基于法律所赋予权利人之权力的强弱，把权利分为支配权和形成权，这是一个比较有意思的区分。

8、梅先生认为，在支配权实现的情形，必须有他人行为的协助；而形成权则依权利人的意思表示就可发生效力。特别值得一提的是梁慧星先生在其民法总论里依权利的作用将权利分为支配权、请求权和变动权，有别于传统教科书上的四分法。他以“变动权”统摄形成权、抗辩权和可能权。其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利。l 形成权的种类（德国学说上的分类）按照形成权的行使是否需要经过司法途径可把其分为简单形成权和形成之诉权。在多数情况下，权利人依其单方意思表示就可以行使形成权；但是在某些例外情形下形成权人必须向法院提起诉讼，形成权也只有在法院的判决具有了既判力之后才发生效力。法律之所以对形成之诉

9、权作出规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。在德国这类形成之诉权主要出现在亲属法和公司法。比如在德国亲属法上，对子女婚生单位的撤销、父子关系的承认；在公司法上，公司的解散、开除股东、股东大会决议的撤销、股东承受公司营业等等。按照形成权行使的效果可把其分为积极形成权和消极形成权。假使权利的行使意在消灭相对方的某种权利状态，此类形成权就称为消极形成权。相反，旨在创设某种权利状态如买回权和先买权，就是积极形成权。当然这里还存在第三种情况，那就是权利行使的效果是使原有法律关系发生变更或者是原来效力不确定的法律关系确定下来，比如选择之债中选择权的行使。所以简

10、单地分为积极和消极在逻辑上是不周延的。另外依行使是否为主动性分类，有普通形成权和形成抗辩权：依其是否具有救济意义分类，有基础形成权，也有救济形成权（如我国民法通则第59条规定的因显失公平的民事行为产生的撤销权，就是一种救济性形成权）l 粗略梳理私法领域里的形成权（或具有形成权性质的）：总则：代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权；对限制行为能力人行为的承认； 对法律行为的撤销；物权领域：按份共有的共有人享有分割共有物的请求权，全体共有人如无不可分割的约定，各共有人在共有关系存续期间均有权提

11、出分割请求，不受诉讼时效期间约束。该请求权具有形成权行使的性质，一经提出，即生效力。回赎权是指出典人向典权人提出原典价，回赎典物，以消灭典权的一种权利.。从性质上讲，回赎权是一种形成权。所以，只要出典人为回赎行为，典权即归消灭。善意取得制度中，对于占有脱离物某些国家和地区赋予原权利人的回复请求权：有学者认为虽以请求权为名,但同时具有形成权的性质,因为当被害人或遗失人行使此项请求权之际,不仅具有请求物之交付,以回复占有的功能,同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。承租人的优先购买权是指民事主体在特定买卖的同等条件下，依法享有优先于他人购买财产的权利。有学者认为这是一种附条件的形成

12、权。债权领域：法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销；具体是指在二人互负债务而其给付种类相同的场合，可以以一方的债务与对方的债务，按对等数额，使其相互消灭的意思表示。我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种。债权人的撤销权：有学者认为其兼具请求权与形成权两种性质。债权人仅凭单方意思表示就可行使撤销权，无须通知债务人或征得债务人同意，这有形成权的特点。但撤销权效力的实现，还须债权人请求人民法院撤销债务人的损害行为，使其自始无效，并请求受益人返还财产，使得债务人的责任财产恢复原状，这又体现请求权的

13、特征。可见撤销权是“合二为一”，即兼具形成权与请求权的特征。行纪人的介入权：基于此项权利，在行纪人与委托人之间直接成立了买卖合同,它无须得到委托人的承诺。因而,介入权属于一种形成权。选择之债选择权人的选择权；合同上的解除权和终止权；亲属法领域：婚生子女的认领和否认；继承之承认或抛弃；另外商法上的可转换公司债的持有人，因债券持有人单方的意思表示就可以发生债权债务关系产生、变更和消灭的后果，所以，可转换公司债所蕴含的权利在性质上又属形成权；票据行为，等等l 形成权与相关概念的辨析或相互关系：第一对概念：形成权的行使与单方民事法律行为第二对概念：形成权与抗辩权Seckel否定抗辩权是形成权。 Han

14、s Dolle认为应区分抗辩权的主张使其欲对抗的主权利失效的情况加以分析，抗辩权的行使使权利终局形成失效的结果，可以称为一种形成权。如果抗辩权的权能仅对每次主权利的行使提出异议，则抗辩权仅具有一时的作用，应与形成权严加区别。第三对概念：形成权与请求权（一些情况下形成权的行使是请求权行使的前提）l 值得继续关注和探讨的几个问题：1 形成权与存续时间（除斥期间）的问题：意义：“从权利所可发生之效力而论，形成权乃私法上之利器，威胁法律关系之稳定，形成权存续之期间，明显有规范之必要。另从资源理论而论，形成权系因制度之设计而衍生之权利，属于制度资源为内容之权利，因此其权利自非恒久而为区间存续。”（曾世雄

15、：民法总则之现在与未来）2 单纯形成权（简单形成权）与诉讼形成权（形成之诉权）的合理分界，何种情况下将形成权的行使交由司法机关裁量 3 在理论上探讨某个具体权利属于何种权利性质的价值4 依照法律上之力将权利划分为支配权、请求权、抗辩权、形成权在逻辑上是否周延,根据是什么? 参考书目梅迪库斯：德国民法总论史尚宽：民法总论梅仲协：民法要义王泽鉴：民法总则梁慧星：民法总论张俊浩：民法学原理王利明、郭明瑞、方流芳：民法新论曾世雄：民法总则之现在与未来佟柔：中国民法学民法总则王泽鉴：民法学说与判例研究第四册王涌：“私权的分析与建构”一文；“霍菲尔德的权利分析理论”一文形成权探微【内容摘要】：有关形成权的

16、探讨已蔚然成风，甚为壮观，可有些东西却总差强人意，难以成一家之言。故而，笔者斗胆在众多“大家”面前班门弄斧，以献“美芹”，战战兢兢试着探索形成权的精微细致处！【关键词】：形成权 法律关系 法律行为 一、形成权的诞生及其涵义（一）、形成权的诞生形成权的脱颖而出归功于德国法学家绞尽脑汁的努力，是他们辛勤探寻的结果，从而颠覆了传统以权利的作用为标准所划分的以请求权、支配权、抗辩权为三足鼎立。而形成权的诞生是出于在实体法与诉讼法体系的分裂中出现了一些诉讼种类，诸如撤销婚姻诉权，撤销收养之诉等，无法从既存的权利体系中找到一个合理的支点，以支撑该权利的主张。基于这个实体空白，德国法学家开始探寻其理论根据，

17、先后由Enneccerus “权能”的发生与本质上，奇特尔曼从 “权能”的概念方面，最终由泽克尔于1903年以其独特睿智创造性的概括为 “形成权”。形成权一经提出，从而扩张了权利范畴，丰富了权利体系，故而被德国法学家Hans Dolle誉为法学上的伟大发现，与拉班德的代理权授予及其基础关系、耶林的契约上过失、萨维尼的国际私法上法律关系本据说等理论相提并论。这样，从“经验”的困惑中孕育了对“理论”的思考与理论的诞生。于是，让人瞩目的“形成权”便呈现于世，而后居上，并与支配权、请求权、抗辩权等多足鼎立。（二）、形成权的涵义有关形成权的主张无非有“单方行为说”和“单方意思说”。支持“单方意思说”的学

18、者有：史尚宽1、曾世雄2、王泽鉴3、张俊浩4等，他们均主张形成权是权利者一方之意思表示，使得权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也；而支持“单方行为说”的学者有：胡长青5、梅衷协6、梁彗星7、佟柔8等，他们均主张形成权是指当事人一方可以以自己单方的行为，使某一法律关系效力发生变化的权利。虽然他们在表述上仅两字之差，但是，两者间所蕴涵的内涵和外延却大相径庭，即从逻辑层面而言，“单方行为”显然要大于法律行为。因为单方行为除了法律行为外，还包括准法律行为和事实行为；而从法律层面来看，也的确存在某些权利的产生是不必要法律行为的介入（当然，这类权利多是由法律本身赋予的）故，当采“单方行为说”，这

19、样方周延而科学的。因此，大多学者都认同形成权是当事人一方具有法定或约定的“权力”，即法律上之效力，赋予权利人选择是否行为或如何行为，以达到利益的平衡。虽然以上学者从自己立场给形成权进行了界定，欲赋予一个完备而详尽的定义，可是或多或少都存有一些不足之处。笔者以为：形成权应当是权利者依据法定或约定的，当条件成立或期限到来时，仅凭借单方行为，根据法定的或约定的，通过法定的或约定的“公示”程式以表达法律所赋予的或自己内心所欲求的法律效果，从而实现将一种暂时既定的法律关系发生变更、消灭或生成新的法律关系的法律上之力。二、形成权在民事权利体系中的位格及其法律特征和种类（一）、形成权在民事权利体系中的位格：

20、对于形成权在民事权利体系中的地位究竟如何？目前众说纷纭，莫衷一是。但大多数学者认为形成权与其他三种权处于同级地位，而为四足鼎立。有些学者则对此提出了质疑。如郑玉波先生、梁彗星教授就觉得这种划分逻辑不周延，不应该处于一级地位。德国学者拉伦茨在“权利类型”一节中将形成权与各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权（即社员权）、物权取得权、归属权和期待权、（即用益权、权利质权等）、反对权（即抗辩权）等相并列，并且拉伦茨进一步阐述到“还有另一些权利，如形成权、尚未述及的从绝对权产生的请求权和反对权，就只具有一种辅助的功能它们属于一种对法律技术进行完善的产物。所以，有人把它们称为

21、辅助权”。9可是，这种归类的标准多元，很难确切把握和理解，故而不可取。台湾学者梅仲协先生则以法律所赋予权利人之权力的强弱，而把权利分为支配权和形成权。认为在支配权中，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。而所谓支配他人，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为，依此又可分为绝对权（如物权、人格权、亲权等）和相对权（如债权、社员权等）两种；而在形成权中，权利人得利用其法律所赋予之权力，以单独行为，使权利发生变动。此与支配权之区别，在于该权利的意思表示不需要他人之协助，依法可发生一定之效力；而支配权则需要他人行为之协助哉。10由此观之，在梅仲协先生构建的权利体系中，形成权与支配权平分秋

22、色，各自为阵。而郑玉波先生则根据权利的作用而将权利分为支配权、请求权和变动权三种。他认为，支配权者，权利人得直接支配其标的物，而具有排他性之权利也。请求权者，乃要求他人为特定行为之权利。至于变动权，则是依自己之行为，使法律关系发生变动之权利，具体分为两种：一是形成权，即依自己之行为，使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利。形成权有广狭之分，广义的形成权包括抗辩权，狭义的形成权则是除抗辩权外的，一般意义上严格的形成权。二是可能权，即依自己之行为，可使他人法律关系发生变动之权利，如代理权，承认权等。11而大陆学者梁彗星教授的观点与郑玉波先生的看法基本相同。不过，梁教授是从“法律上之力”的性质为标

23、准划分的。其中，变动权又分为形成权、抗辩权、可能权三种，其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利。梁教授认为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。可能权则是权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代理权、法人代表权等。12至于抗辩权，为何能够变动法律关系而成为变动权，未加以阐述。以上诸多观点，各自从不同角度或标准构筑了民事权利体系，从而使形成权地位也各不相同。在此，笔者将进一步全面、客观

24、、公正的审视。前面已经谈过了形成权是由单方行为所决定的法律关系的发生、变更或消灭的法律上之力。而目前大多学者也是赞成形成权与支配权、请求权和抗辩权相等同的，处于一级地位，如王泽鉴则按权利作用为标准分类为支配权、请求权抗辩权以及形成权13，韩忠谟14、龙卫球15等都赞成该划分。在此，我也支持该种划分结果，只是对于划分标准有些不敢苟同。理由是：权利本身就是“法律为了满足某人的需要而赋予他的一种意思的力或法律的力，是一个确定的、对这个人来说合适的权力关系。”16而形成权的本质就在于法定或约定而赋予权利人单方行为得以发生、变更或消灭法律关系的一种“合适的力”，从而实现法定或约定所体现的法律效果。而支配

25、权则是一种绝对的、排他性的对世权，故有绝对的力，即圆满的不可侵犯性的力；请求权则是要求他人为给付的权利，要求他人为或不为特定行为而言，该权利不具有排他性、而是相对性的对人权；抗辩权则主要是对抗请求权而言，阻止请求权行使或生效，但不以对抗请求权为限制。它们间各自体现不同法律层面和法律的功能或效力。从权利本身的性质、功用或效力上而言，支配权是整个权利体系的灵魂，没有支配权的存在，一切的权利将是虚无，没有任何意义，从而其他权利也就没有了一个存在现实前提；请求权则是在流动中体现了支配权的价值和首要地位，它是让支配权有了生机和活力，让整个权利体系生机勃勃；抗辩权则是一种封闭性的自我保护的措施，是对支配权

26、和请求权行使的一种对称和平衡，起着横平和防御作用，有利于权利的真正落到实处；而形成权则是精灵或更形象的说是幽灵，它忽隐忽显，不断的促进权利体系的生生不息、周流不滞，好比“佛法无边”的如来，不断的协调和调整现有的法律关系状态，让每一法律关系尽量处于公平、正义的框架下，让各种扭曲或即将被扭曲的法律关系得以扭顺，让各种效果状态处于和谐一致的状态。故，形成权是支配权、请求权和抗辩权的支撑，而支配权又是形成权的现实体现，支配权又是请求权、抗辩权的合理前提，请求权与抗辩权则是支配权的延伸与表达。由此，笔者认为，形成权是与支配权、请求权和抗辩权是处于同一级地位，它们彼此相互对立而统一，矛盾但和谐一致。（二）

27、、形成权的特征：1、形成权的行使是由权利人单方行为所决定。在这里，仅仅强调的是“单方”的“行为”，而至于行为，应指法律行为、准法律行为及事实行为。2、形成权具有不可抗拒性。因为该权利是由权利人单方行为所决定的，根本不需要相对人协助。从这个意义上而言，相对人是没有任何抗拒作用的；当然，这并不排除相对人进行救济的对抗。3、形成权的客体为民事法律关系。由于形成权所指向的对象是一种法律关系，故它与其他权利不同，其他权利要么是具体的物或无形的权益什么的，而形成权则是一种法律关系而已。4、形成权原则上不可单独转让给他人。形成权的作用在于确定权利人与他人或他人与他人间的法律关系，其本身没有直接、既得的利益可

28、言。因此，权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成权以确定法律关系，从而在既定的法律关系中才能产生进一步权益的实现。由此可知，形成权不是最终的目的所在，并不标志终局性，而是一种手段和中间性的功用。那么也自然得出在通常意义上，形成权是不可让与的，因为它离开了基础法律关系也就没有意义和作用。而对于“择定权可以独立转让；先买权可适用撤销权是不能转让的，但原则上可以被继承。”17而王泽鉴先生也认为形成权原则上不可转移。185、形成权在表面上好像是不具有侵害的可能，但实质是存在被侵害的可能的。在权利体系中，凡是权利，无论是绝对权还是相对权，无论是财产权还是人身权，都有着被侵害的可能，这已经是公认的；可是

29、有的学者却认为，形成权是例外，没有被侵害的可能，不能成为侵权的对象。19一些学者认为，由于形成权在未行使前，对原有法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即由此发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。那么在行使当中呢？由于形成权的行使是一种单方行为、权利人只要行使该行为就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，从而也认为不可能被侵害。但笔者以为以上的认识是偏颇的。理由是：由于形成权是一种单方行为，尤其是单方法律行为时，则更可能被侵害。在行使前，通过各种形式促使权利人没有办法介入该法律关系或侵害人故意改变这种法律关系；而在行使过程中，则更容易受到侵害，既然行为的行使是在一定的时空中存

30、在的，那么侵害人则可能在如此的时空中实施侵害行为。所以，在理论上而言，仍然存在着被侵害的可能性。故，那种断然结论是不合理的，有失偏颇的。（三）、形成权的分类1、 以形成权产生的根据为标准，可分为约定形成权与法定形成权。20所谓约定形成权是指在法律不禁止的范围内，由法律关系的各方事先特别约定的条件或期限而产生，如合同解除权。但是，大多数形成权属于法律的直接规定，如追认权、优先购买权等，尤其是人身性的形成权，则更加严格规定。2、 以形成权效力所涉及的对象不同为标准，可分为变动自己与他人间的法律关系的形成权与变动他人与他人间的法律关系的形成权。因为形成权的权利人是以自己的单方行为所决定法律关系，故他

31、既可能变动自己与他人间的法律关系，也可能变动他人与他人间的法律关系。前者如合同解除权、抵消权等；后者如法定代理人的追认权、债权人的撤销权、权利人对无权处分权人所涉合同的追认权等。当然，这种划分不是绝对的，有时候形成权人他既变动了自己与他人间的法律关系，又变动了他人与他人间的法律关系。如合同法第403条规定的委托人的介入权和第三人的选择权，当委托人行使了介入权或第三人行使了选择权后，即使委托人与第三人之间建立了合同关系，又使受托人与第三人之间的合同关系得以终止。3、依行使的程序为标准，可分为纯粹的形成权与形成之诉权。21形成权通常系依权利人的意思表示为之或行为为之，于相对人了解或达到相对人时发生

32、效力，称为纯粹形成权或单纯形成权，多数形成权是如此。而有些形成权的行使，须首先提起诉讼，而后由法院形成判决加以确立，学说上称为形成诉权，如合同中的诈害行为的撤销以及我国民法通则第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，其变更或撤销之行使，应通过人民法院或仲裁机关。4、按照形成权其行使对涉及到的法律关系所产生的效力不同，可分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。设立性形成权是因其行使而创设一定法律关系的形成权；变更性形成权则是因其行使而使既有的法律关系发生变更的形成权；消灭性形成权即是因其行使而使既有法律关系消灭的形成权。5、以是否消灭相对人某种权利状态为标准，可分为积极形成权与消极形

33、成权。旨在创设某种权利状态的，如买回权和先买权，都是积极形成权；而大多数形成权上消极形成权。226、按单方行为所涉及的行为性质的不同为标准，可分为事实行为性形成权与准法律行为性形成权以及法律行为性形成权。前者并不要求权利人是否具有欲以行为追求某种法律上之效果并表示之，只要当权利人的行为符合法律的规定则具有形成权的法律上之效果，如典型的占有制度；而准法律行为性形成权指“这类行为也表现为表示行为。但与法律行为不同，该行为中的表示行为并非旨在引起一种行为人希望产生的法律后果，且大多数情况下，行为人根本就没有意思可供表示，如“催告权”，催告人无法要求对方作出某种行为，只能消极对待。”23事实行为则要求

34、权利人要将自己欲以追求的某种法律上之效果并表达之，这样权利人不仅要表达其内心的意思，而且还要通过相应的法律程式得以履行之，只有这样方能达到最终所需的目的，大多数形成权是法律行为性形成权。三、形成权的法理支撑为何法律明示或默示形成权如此大的效力？仅需权利人单方行为则可使既有的法律关系发生颠覆或换面的法律后果。就此，曾世雄先生言，“形成权乃私法上之利器，威胁法律关系之稳定”。24既然形成权有如此之危害，那为何却又如此受宠，得以合理存在并日益显示出应有的法律地位！按黑格尔在法哲学原理的序言中所言“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”故，笔者以为，在法律史上形成权之所以被誉为

35、伟大的发现，是因其自身存在着某种必要，从而使权利体系更加完备而合理。可是，有的人却认为，赋予权利人该种单方面的形成权力也就意味着对债法上合同自由原则的偏离。因为权利人一旦行使之，相对人的法律地位将被迫改变，不但不能参与这种单方行为，而且还得被迫接受该种行为所致的法律效果。也有人认为这是否会导致意思自治的滥用。虽然民法所铸造的市民社会是以“私人利益为核心，体现个人意志，尊重个人自由，崇尚私性价值；并且还一味塑造理性的市民”以赋予他们具有利益最佳决断和衡量能力。故而，意思自治是其首要的行为根据和灵性所在。可是，如果任其意思，随其自治，恐怕后患无穷，就更不用说助长了。正如曾世雄先生言，“一方面私法不

36、能不自治，它方面私法自治确有堪虑之处；为寻求其间之平衡，遂为私法自治设置门槛，此门槛即法律行为也。”25所以，他们认为，形成权如果赋予了权利人单方行为就可能导致对意思自治的任意践踏和扭曲，因此，对此心怀余悸哉。笔者认为，形成权一方面是意思自治的充分体现和遵循；另一方面也是对意思自治的矫正和补充。权利人之所以会让既定的法律关系变更、消灭或生成新的，是基于要么事前法律关系当事人互相约定的以赋予符合该权力行使条件的当事人（如，合同的解除权），要么按法律所作的明文规定（如，受欺诈、胁迫所签订之协议）或推定以赋予某种意思加以公示（如，占有之规定），通过如此方式，才更有利于法律关系的稳定，社会秩序的井然；

37、而不是所谓的破坏稳定。如果说意思自治是形成权的支柱，那么公平、正义则是形成权的“魂灵”所在。因为对于市民社会中的一个理性参与者，他理所当然应当是一个十足的、谨小慎微、反复思虑的理智人，对任何行为都当尽细致、理性的思量而为之。那么当某种法律关系的存在不具有合理性或显示其并非是在公平、正义的框架下定在，这个时候对于任何一个理性的市民，都会显而易见看出这种明显的存在缺陷。于是，我们就会自然寻求一种解决之道在法律的设计中，形成权便应运而生，在一定程度上赋予了法律关系当事人或利害关系人以矫正的权力，以此得以自我救济。自此，我们很自然明白，仅仅是意思自治是不够的，虽然它是核心、是关键，但彼此的意思自治也就

38、会导致泛滥；那么此时在引入公平、正义加以衡量和辅助，从而以让意思自治得以充分自由表达，而又利于意思自治的精神实质得以彰显。如果说公平、正义是客观标准或太抽象的话，那么诚实信用、权利滥用原则则是倾向主观加以审视。形成权的诞生和得以确立在某种意义上而言，也就是众多原则统一与牵制、战争与和平的逻辑结果。从而形成了支配权与请求权之间有了形成权的连接更加显现出各自在权利体系中的地位与价值；另外请求权与抗辩权的背后又有形成权的支撑，从而让各自更加合理化和对称。自此，形成权的法理基点是源自众多原则的集体智慧和共同孕育的结果，这样也就为形成权辩明了身份，也更加凸显其存在的合理性和价值。四、形成权的功能为了求索

39、形成权的功用，故对现行法上的形成权进行全方位考察，以探讨其目标何在与其如何发挥功能的，这是当务之急的任务所在。从机能角度考察该权利，目前主要从两个层面：一是从技术层面加以探索；二是从权利本身着手进行挖掘之。具体如下：（一）、从重视法技术之性质的角度论述形成权的机能。可以得出如下的结论。1、作为其他权利诞生之准备（前提的）或手段的机能。当前典型的是代理权设置。因为只有当代理权的形成这个前提具备，才能进一步为权利人行使自己的行为提供依据或前提，从而更加便利的追求自己的利益，以满足自己的利益所需。2、作为给付请求的手段机能。如解除权、撤销权等几乎大多数形成权是以请求给付这种实际生活利益为逻辑前提来体

40、现其功能的。3、为强制执行作好准备的机能。如，债权人之撤销权就是如此。债权人将债务人的责任财产中逃脱出来的财产归还到债务人之下为自己进一步主张对该财产实施强制执行作好了准备。4、回归法律生活前和谐的功能。如离婚权、婚姻撤销权等诉讼上的形成权，这些权利的最终目的是为了消灭既定的法律关系，以回复法律生活前的和谐状态，而不在于寻求什么赔偿之类的残羹冷炙。（二）、从重视权利性的角度考察，形成权的机能。前述从技术层面上考察了形成权的机能，有助于解决形成权与消灭时效间关系问题。但是，无法解决解约权，违约金增减请求权这类权利所具有的不同的权利构造，也不易把握形成权人与形成权相对人在法律上的地位。因此，在兼顾

41、技术层面方面，还的从权利性层面进行进一步的考察；1、对世性机能。由于形成权是单方行为可铸成，因而在某种意义上，也就有着很强的“自由性”，而对于相对人而言则是消极的接受，那么这种地位的“不平等”性，就足以引起世人对此的尊重，所以具有一种近似对世的功能。2、侵害机能。典型的是在契约当中，如解除权、撤销权等形成权，只需要单方行为就可以导致既定的法律关系发生变更或消灭，因此只要权利人一旦行使，相对人就陷入了被动消极局面，从而会侵害其原先的“实质合意”。因此，从这个意义上而言，形成权具有侵害的功能。 3、补充的功能。如违约金增减请求权、抚养费增减请求权等，仅凭民事主体的一方的意思表示还不足以发生效力，而

42、要依法官的“判决或裁量”才能形成，从而赋予其效力。因此，这类形成权是以法官的裁量作为补充而体现的价值。 以上是从技术性和权利性层面对形成权的功能进行了考察，从而让我们更加清晰认识了形成权存在的价值，接下来得从行使角度进行考察其边界问题。五、形成权行使的界限由于形成权的诞生本身就是起着一种协调和衡平的作用，以让权利体系更加合理化、科学化以及完备化。但任何一种权利的行使都应该有一定的边界，否则就会被腐化、受到弯曲。那么形成权也不例外。由于形成权的行使，只需以权利人单方行为以达到相对人时就发生效力。由此可见，虽然形成权的行使是存在合理性支撑，但无论如何它也“危及”到了一种既定的法律关系，从而或多或少

43、对法律关系的明确和稳定，法律对法定的形成权与约定的形成权的构成以及行使都设有严格的条件，并规定了形成权的行使应当受到如下限制：1、形成权的行使原则上不得附条件或期限。26如，我国合同法第99条第2款规定，当事人主张抵消的，应通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或附期限。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限。如，某甲向某乙表示2005年2月14日前不付清第一批货物款项，则终止该合同的继续履行。2、行使形成权的意思表示不得撤回27或行为不可随意撤销。因为，形成权是由权利人单方行为所致，一旦行为则完备，这个时候相对人已经受到了拘束。如果允许权利人撤回或撤销的话，则势必

44、将相对人置于不明状态，如此则不利于法律关系的稳定和相对人利益的保护。但撤回的通知同时或先于行使形成权意思表示到达相对人时或撤销行为的通知或与相对人协商一致撤销的，不在此限。3、大多形成权的行使要受期间的限制28。这是源于形成权是由单方行为所致法律关系的变动，所以为了早日让法律关系明确而稳定，通常是要规定一定行使期间的。按法律的规定，大致分三类：（1）对个别形成权设有除斥期间，惟其期间多较消灭时效为短，以早日当事人的法律关系，如合同法地47、48条；（2）明定若干形成权的行使未定期间者，于他方当事人催告后，逾期未行使时，则消灭，如合同法地95条第2款；（3）未设有存续期间或催告的规定，此种情形多

45、数是在不损害相对人利益的情况下，允许形成权人随时行使。如合同法第99条的法定抵消权、第114条的违约金增减请求权等等。4、有的形成权的行使还受到方式的限制。在特定情形，要求权利人必须提起诉讼，只有在判决具有既判力后才可发生效力。如合同法第74条的债权人撤销权、第114条第2款的违约金增减请求权等等。六、形成权的消灭任何权利都会有“在”与“不在”的形态，形成权的也不例外，它的“不在”主要有如下情形：1、因行使而消灭。形成权是手段性权利，一但行使就会消灭；同时其本身的特征也决定了它不是持续性、反复性权利而是“消费性”权利。2、因放弃而消灭。由于该权利是私权利，故权利人有很大的处分权，于是，权利人根

46、据自己的衡量从而决定其是否主张之或放弃之，因此一旦放弃了就得自己承担这种不利的后果。3、因除斥期届满而消灭。因为形成权本身具有的能够使既定的法律关系发生变化，所以，也就会危及到法律关系的稳定。鉴于此，为了维护法律关系的明确和稳定，也就督促权利人在一定期间内行使，否则，期间过了，将会导致权利的丧失。4、因目的的达到而消灭。由于每项权利的背后都会潜伏着某种目的。而形成权本身也有其目的所在。因此，当自身的目的已经达到，也就没有必要存在了。除了行使该权利本身外，还可以通过其他途径可以实现该目的。如，不具有债权代位权的人主动抛弃该权利，从而以使得本应由真正权利主张否定这一形成权，因其目的达到了而也就没有

47、必要行使的必要。5、因偶然事件而消灭。如权利人的死亡而该权利又不具有继承性，类似的还有主体的混同以及嗣后不能等等。七、 结 语以上就是笔者简单的回顾形成权的诞生及探索其实质，从而在本真的形成权下，以寻求其法理孕育以及其内在的功能，从而以佐证和理清现实中的不明。以求形成权能够更加科学、合理发挥其功能和作用。 -1 史尚宽 著民法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第25-26页。2 曾世雄 著 民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社，2001年版，第56页。3王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第97页。4 张俊浩 主编民法学原理，中国政法大学出版社，1991年

48、版，第85页5 胡长青 著中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年版，第40页。6 梅仲协 著民法要义，中国政法大学出版社，1998年版，第36页。7 梁彗星 著民法总论，法律出版社，1996年版，第66页。8 佟柔 主编民法原理，法律出版社，1983年，第34-35页。9 德卡尔。拉伦茨德国民法通论（上册）王晓晔、谢怀轼 等译，法律出版社2003年版第282-300页。10梅仲协 著民法要义，中国政法大学出版社，1998年版，第35-36页。 11 郑玉波 著 民法总论，台湾三民书局1979年版，第47-48页。12 梁彗星 著民法总论，法律出版社2001年版，第81-82页。13王泽鉴

49、 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第85页。14 韩忠谟 著法学绪论，中国政法大学出版社，2002年版，第180页。15 龙卫球 著民法总论（第二版），中国法制出版社，2002年版，第124页。16德卡尔。拉伦茨德国民法通论（上册）王晓晔、谢怀轼 等译，法律出版社2003年版第276-277页。 17 德卡尔。拉伦茨德国民法通论（上册）王晓晔、谢怀轼 等译，法律出版社2003年版第292页18王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第99-100页。19 林诚二 著论形成权，载杨与龄主编民法总则争议问题研究，台湾五南图书出版公司1998年版，第7

50、5页。20王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第97页。 21王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第98页。 22龙卫球 著民法总论（第二版），中国法制出版社，2002年版，第126页。23 德迪特尔·梅迪库斯 著邵建东译 德国民法总论，法律出版社，2001年9月版，第160页。24曾世雄 著 民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社，2001年版，第56页25曾世雄 著 民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社，2001年版，第189页26王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第99页。 27王泽鉴

51、著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第99页。 28王泽鉴 著民法总则（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第98-99页。形成权理论初探 - 更新日期： 2005-7-21【内容摘要】形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，各国民法都对此作了较多的规定。文章指出，形成权的概念最早由德国学者泽克尔（Seckel）提出，其理论基础为意思自治，并且认为形成权是变动权 之一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在时间、方式和条件等方面应受限制。【关键词】 私法自治；请求权；形成权；法律关系在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法

52、律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变 动，这些权利总括起来，理论上称之为形成权。由于形成权本身具有独特的功能，所以在复杂的民事权利体系中，形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位，因而有必要在理论上进行深入的探讨。一、 形成权概念的提出及其理论依据（一）形成权概念的提出形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民法理论通常按权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。直到十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向

53、法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在？对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难有一个合理的解释此为何种权利？因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。安那克鲁斯（Enneccerus）首先在关于法律行为的著作中讨论到所谓"取得的权能"，并尝试探究此项难以纳入权利体系中的"权能"的发生及本质。其后，奇特尔曼（Zitelmann）在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上

54、"能为之权利"即“权能”的概念。直到1903年，德国学者泽克尔（Seckel） 以创造性的文字，简要地将其称之为"形成权【1】"。至此，形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家汉斯多勒（Hans Dlle）誉为法学上的发现,并将其与拉班德（Laband）关于代理权授予及其基础关系（突破代理权与委任一体的传统看法）的发现、耶林（Jhering）关于契约上过失的发现、基普（Kipp）关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼（Savigny）关于国际私法上法律关系本据说

55、等理论相提并论2。形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利【3】。该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。形成权在大陆法系各国民法典中分布较广，如在总则中有法定代理人的追认权、对法律行为的撤销权等，在债法上有选择权、代位权、抵销权、解除权等，在身份法上有离婚权、终止收养关系权、婚生子女的认领权或否认权等等。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如民法通则第59条规定了民事行为的变更或撤销权等，合同法规定

56、了效力待定合同的追认权（第47、48、51条）、合同撤销权（第54条）、债权人的撤销权（第74条）、合同解除权（第94条）、法定抵销权（第99条）、违约金增减权（第114条第2款）、行纪人的选择权（第403条第2款）和介入权（第403条第1款）、承租人的优先购买权（的230条）等等。（二）形成权的理论依据民法作为私法的主要组成部分，其理论、原则的确立及其各项制度的设计有两个前提，第一个前提，是将整个社会生活领域分为政治国家的生活领域和市民社会的生活领域，前者以国家利益、社会公共利益为中心，贯彻国家意志，形成公法，后者以特殊的个体利益为中心，体现个体意志、尊重个人自由，形成私法；第二个前提，是将市民社会中的成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力自己处理好自己的事务，能够认识自己行为的后果、预先安排各种风险。基于这两个前提，作为市民社会共同生活的规则民法总是以贯彻意思自治为己任。所谓意思自治，其基本含义是：私法主体有权依照自己的意思自主实施民事行为，他人不得非法干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者身份出面予以裁决；私法主