建设施工合同若干问题

1、主讲人：朱嘉琦2017年6月28日01无效合同的效力问题阴阳合同的效力问题0203工程价款优先受偿权的问题分包、转包和内部承包以及实际施工人的问题04CONTENTS01无效合同的效力问题01无效合同的效力问题（一）关于无效合同的规定（二）合同无效的情形（三）合同无效带来的法律后果1、最高院司法解释第二条2、合同法第52条1、资质问题2、挂靠借用问题3、违法招投标问题4、其他无效情形1、合同法56条规定2、管辖约定3、合同无效，工程价款如何结算(一)关于无效合同的规定（一）关于无效合同的规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣

2、工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：.（五）违反法律、行政法规的强制性规定。(二)合同无效的情形（一）关于无效合同的规定1、资质问题：（1）承包人没有资质（2）承包人资质低没有资质的表现分为：（1）无证无照（2）超资质承接（3）分支机构承接业务（4）联合投标应以最低资质为准(二)合同无效的情形（一）关于无效合同的规定2、挂靠借用问题：江苏省高院和北京高院的解释，对于挂靠借用的表现可以分为：第一，有资质的建筑企业通过名义上的联营、合作等方式，变相允许他人以本企业的名义承揽工程；第二，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙企业或

3、企业，以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；第三，资质低的企业以资质高的企业的名义承揽工程；第四，不具有总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业名义承揽工程。(二)合同无效的情形（一）关于无效合同的规定3、违法招投标的问题国家发改委三号令要求必须经过招标的：大型的公共设施，比如学校、桥梁、医院等等；全部或主要用于国家财政的资金投资的；使用国际或国外的政府性贷款的。中标无效而导致合同无效的，这个情况在现实操作当中有以下几个方面：第一，招标代理违规；第二，招标人违规；第三，投标人违规；第四，评标人违规。(二)合同无效的情形（一）关于无效合同的规定4、其他无效情形第一种情形，中标合同约定

4、的工程价款低于成本价的，是不是合同效力有问题。依据是招投标法第33条，投标人不得以低于成本的报价竞标。第二种情形，没有取得四证而签订的工程施工合同的效力，这个问题各地法院也有不同的意见。四证包括：工程规划许可证、用地规划许可证、工程施工许可证、国有土地出让的使用权的使用证。第三种情形，关于转包、分包和内部承包所引发的合同效力问题。(三)合同无效带来的法律后果（一）关于无效合同的规定第一，无效合同自始至终是不具有法律效力的，依据合同法第56条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第二，此前的做法认为解决争议的条款不因合同无效而无效，工程合同不适用专属管辖，我们可以约定管辖，原告所在地、

5、合同签订地都可以。现在适用专属管辖第三，合同无效的工程价款是否可以结算。这还是有一定的讲究的，不是无效合同都可以结算工程款的。02阴阳合同的效力问题02阴阳合同的效力问题（一）阴阳合同的界定阴阳合同的效力（二）（一）阴阳合同的界定（一）关于无效合同的规定阴阳合同又称黑白合同，在合同效力里面是非常典型的问题。招投标法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。涉及到中标通知书的法律性质和法律效力怎么确定，我们律师界有不同的观点。在理论上说，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中

6、标通知书是承诺，在合同的原理上说合同已经成立了。怎样界定和区分阴阳合同是黑合同还是白合同的问题，这是有不同的看法的。一般的主要认为，涉及到工程质量、价款、工期等主要权利义务的内容涉及到实质性内容的变化，涉及到设计变更、工程量调整等以补充协议、联系单形式来体现的，是不属于实质性变更。（二）阴阳合同的效力（一）关于无效合同的规定最高院认为是无效的，但是实践当中也有不一样的做法。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”北京高院是这样的观点

7、：第一，已经招标且已备案的，以备案为准；第二，未招标已备案的，以实际履行合同为准；第三，如果合同均无效，以实际履行为准。浙江省高院的意见有所区别：首先是中标合同优先。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论中标合同是否经过备案，均按照司法解释第21条规定，以中标合同作为工程价款结算依据。第二，合同均无效，以实际履行为准。应招标的以备案为准，应招标而未招标的，备案合同无效，以实际履行为准。第三，不应招标合同以实际履行为准。第四，不应招标但已经招标的，以中标合同为准。（二）阴阳合同的效力（一）关于无效合同的规定03工程价款优先受偿权问题03工程价款优先受偿权

8、问题（五）行使主体问题（六）行使方式问题（七）优先权的转让问题（一）效力问题（二）工程价款的受偿范围问题（三）受偿对象问题（四）行使期限问题（一）效力问题（一）关于无效合同的规定工程价款优先受偿权优于抵押权，但是低于消费者，特别是商品房买卖，但是低于消费者必须有一个前提，必须是在消费者已经交付了大部分以上或全部的买房款，他才享有优先于承包人的工程价款优先权的权利。（二）工程价款的受偿范围问题（一）关于无效合同的规定最高院司法解释是这样说的，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。浙江省高院认为，优先权受偿范围包括承包

9、人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款，工程价款的利息不在优先受偿范围内。（三）受偿对象问题（一）关于无效合同的规定浙江省高院的意见是工程承包人只能在其承包工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对工程占用范围的土地使用权的拍卖价款不能主张优先权。在各自施工范围当中大家对应的工程优先权到底是什么范围。浙江省高院规定，承包人承接部分工程的，因发包人的其他债务被人民法院执行的，只能根据被执行的工程的占此承包的全部工程的比例对应价款主张优先权。（四）行使期限问题（一）关于无效合同的规定浙江高院认为，工程已经实际竣工的，以实际竣工之日为6个月的起算点；未竣工的，以约定竣工之日为6个月的起算

10、点；约定的竣工日期早于实际停工的，实际停工为6个月的起算点。江苏省认为，竣工之日起6个月，这个跟最高院司法解释一致的，未竣工的，以约定竣工之日为6个月的起算点。（一）江苏高院（2014）苏民终字第0289号判决：建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从债权未受清偿时开始计算（二）浙江高院（2013）浙民提字第72号判决：本案适用实际停工之日而非合同约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间（三）安徽高院（2014）皖民一终字第00054号判决：本案适用合同解除之日而非合同约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间（五）行使主体问题（一）关于无效合同的规定行使主体

11、就是优先权到底是限于承包人，还是分包人也有权的？还是实际施工人也有权的？浙江省高院的意见是，施工合同无效但是工程已经经过竣工验收合格的，承包人可以主张工程价款优先权，分包人和实际施工人完成了合同约定的施工义务，且工程质量合格的，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程价款范围内，可以主张工程价款优先受偿权。（六）行使的方式问题（一）关于无效合同的规定按照合同法的规定，最高院司法解释有两种：一个就是协议折价；一个是申请法院拍卖。哪些是可以作为行使优先权的方式的？在哪个环节可以提出来？现在有一种定论，优先权是一个确权之诉，不可以适用诉讼时效的中断的。在这样的

12、基础理论之上，浙江省高院提出观点：承包人自行与发包人协商，以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款；或者提起诉讼申请仲裁要求确认其对工程价款享有优先权的；或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权；或者申请参加的建设工程变价款的参与分配程序主张的，均属于建设工程价款依法行使优先权。（七）优先权的转让问题（一）关于无效合同的规定主流观点，随着主债权的转让，优先权也可以一并转让的。优先权可否放弃？这里有争议：第一种，有的人认为可以放弃，理由是它既然是一种债权，民事权利都是可以行使，可以不行使的。第二种认为它是法定优先权，权利法定不能放弃。第三种认为必须经过实际施工人和分包人同意才可以放弃，理由是行使主

13、体当中除了承包人之外，分包人和实际施工人在承包人怠于行使的情况下，是可以行使权利的。04分包、转包和内部承包以及实际施工人问题04分包、转包和内部承包以及实际施工人问题132合法分包 or 违法分包分包问题口子比较松，主要看企业是否对项目有有效管理转包和内部承包问题实际施工人实际施工人的范围北京高院的意见：无效建设工程施工合同承包人即违反了专业工程分包和劳务分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）都是属于实际施工人。第二，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力，进行工程施工的法人、非法人企业和个人合伙、包工头等民事主体。总结1234无效合同的效力问

14、题阴阳合同的效力问题工程价款优先受偿权问题分包、转包、内部承包以及实际施工人问题05工程造价与结算问题工程质量问题0607工期问题问题拾遗08CONTENTS05工程造价与结算问题05工程造价与结算问题（四）如何启动工程量和工程价款的鉴定程序（五）财政审计（六）共同委托（一）固定价与工程造价的结算（二）签证（三）以送审价为准问题(一)固定价与工程造价的结算（一）关于无效合同的规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题

15、的解答第十二条 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有

16、约定的除外。 (二)签证（一）关于无效合同的规定签证是指施工企业在施工过程当中，涉及到设计变更、工程量增减、材料的调整等等，要出具给建设单位或监理单位，要求建设单位或监理单位签署意见的，或者是建设单位自己主动的提出要求做的调整。涉及到设计上的有设计单位的变更单，有些涉及到材料方面的，有些涉及到工艺方面的等等。浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答十、双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。(二)签证（一）关于无效合同的规定对于签证效力，在施

17、工过程当中，哪方有权力对设计工程量和价款进行签证确认？浙江省高院认为，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量的价款等所做的签证确认不具有法律效力。(三)以送审价为准的问题（一）关于无效合同的规定以送审价为准是有历史沿革的。主要是2004年财政部、建设部联合下发过一个文件建设工程价款结算暂行办法，第16条规定发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。最高院在司法解释当中做了一个规定，就是发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。这里面的关键问题是有一个前提，在合同当中

18、要明确的约定，约定的是在收到竣工结算文件后，逾期不回答的要视为认可承包人的结算文件。(三)以送审价为准的问题（一）关于无效合同的规定浙江省高院的规定：十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。 建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。 建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视

19、为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。(四)如何启动工程量和工程价款的鉴定程序（一）关于无效合同的规定关于鉴定提起，一般需要在举证期间内才能提起。应该由当事人申请一审不申请，二审可不可以申请鉴定？(五)财政审计（一）关于无效合同的规定财政审计就是对政府工程资金来源的工程项目，一般是需要财政审计和财政结算工程价款的。四川高院的意见是这样的，如果按照审计法第22条规定，必须接受审计监督的国家建设项目的工程，通过审计完成工程量的，经审计确认的有关工程量的鉴定记录可以作为反映客观事实的依据，具有证

20、明力，人民法院应当采信作为双方共同价款结算依据。江苏省高院的意见相反，他认为审计是政府对于政府资金的监控的一种内部做法，不是民事法律行为当中的一个环节，不能约束第三方。所以，国家投资的建设项目，当事人未在合同中约定以财政或者审计部门的审核为准作为结算依据的，当事人要求按照合同约定价款进行结算的应予支持。(六)共同委托（一）关于无效合同的规定注意两点：第一，是在合同当中千万不要做这样的约定，同意根据建设单位指定的审计机构来进行审计；第二，有的时候施工单位为了工程竣工以后早日拿到工程价款，在审价机构进行审核的时候，甲方如果争取乙方的意见，乙方表示同意06工程质量问题(六)工程质量问题（一）关于无效

21、合同的规定施工合同的工程质量纠纷是比较少的，如果真的有，往往也不是甲方或乙方说了算，是需要政府管理部门进行鉴定或者委托社会中介进行鉴定。这方面的问题比较少，问题多的是工程竣工验收以后，乙方在结算工程价款的时候，乙方提出了工程质量的问题。对这样的问题我们记住一点，凡是工程已经竣工验收的不存在工程质量问题。因为所有的质量问题都转化为保修问题了，履行保修义务，对不同的部位保修时间不同，主体结构在合理期限内都是有效的。如果这个时候真的存在实质性质量问题，也要找质监部门、鉴定机构来鉴定。(六)工程质量问题（一）关于无效合同的规定工程质量是抗辩还是反诉？浙江省高院规定：九、发包人以工程质量为由提出的对抗性

22、主张，究竟是抗辩还是反诉？承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。07工期问题(一)如何认定开工时间（一）关于无效合同的规定开工日期：开工通知或开工报告或开工约定的为准。【特别提示】 有开工通知或开工报告的，还要具备开工条件，以开工条件具备为工期起始点。 没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。(二)如何认定工期顺延（一）关于无效合同的规定浙江省高院认为，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。该合同明确约定不在规定时间内提出

23、工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵守合同的约定。北京高院认为， 因发包人拖延工期、预付款、进度款，迟延提供施工图纸、场地及原材料，变更设计等行为导致工期延误的，合同明确约定顺延工期应当请发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限向发包人主张过的，或者发包人上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期主张可以支持。08问题拾遗(一)材料供应商的问题（一）关于无效合同的规定签订合同注意事项 1.传真确认后，一定要有书面合同备案。邮寄确认的，要索要回执并留有底稿。2.合同内容尽可能明确，文字解释要达到排除还存有另外含义的状态 忌“最好品质”、“最

24、低价格”、“最快”等形容词3.定金概念 不能超过20% 与违约金不能同时使用4.交货地点非常重要。它可直接确定纠纷管辖法院。5.对方接受货物人员应明确（无论送货、提货或委托运输） (一)材料供应商的问题（一）关于无效合同的规定签订合同注意事项 6.质量标准 以二种方法确认：一是双方封样；二是明确界定出厂标准（请对方签字确认）。质量异议期（质量检验期）分内在与外在质量区别对待，如暂无，则依国标行业标准通常标准或可用标准。同时可直接约定选择好有资质的检验机构。7.确认双方遇有纠纷的约定通知（邮寄、传真、电话、邮箱）的详细方式8.知识产权的保护条款(一)材料供应商的问题（一）关于无效合同的规定签订合

25、同注意事项 9.款项支付应直接通过汇入公司帐号的方式予以确认。如对方委托第三方付款的，或要求相互间债务抵消的，应有书面指令。10、表见代理 具体判断方式：以谁的名义签订合同。合同上的技术资料专用章等有否在同一工程的其他地方使用过。所在单位是否通过曾支付过货款、工程款等方式物的交付是否在工程所在地，或用途是否用于工程建设。工程项目告示牌、城建档案、社保等资料上有无签订合同或签收标的物人的姓名、职权。(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借贷成立的条件1、借贷的合意2、交付的凭证(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借条、欠条、收条的区别欠条：是债务人向债权人出具的表示尚欠某物或者某款项的凭证

26、，一般用来证明债权债务关系；借条：是出借人向借用人或者借款人出具的表示出借某物或者某款项的凭证，一般用来证明借用或者借款关系；收条：是收领人向送给人出具的表示收到某物或者某款项的凭证，用来反映或者证明“收到”的事实。(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借条、欠条、收条的区别欠条：是债务人向债权人出具的表示尚欠某物或者某款项的凭证，一般用来证明债权债务关系；借条：是出借人向借用人或者借款人出具的表示出借某物或者某款项的凭证，一般用来证明借用或者借款关系；收条：是收领人向送给人出具的表示收到某物或者某款项的凭证，用来反映或者证明“收到”的事实。(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借贷隐患的

27、几个关键点1、内容要相对完善欠条要写清欠款的数额币种、或者物品的数量以及名称、品质、规格或者型号等基本自然属性，拖欠的原因，返还的日期，逾期未还的法律后果，还要写清债权人、债务人的准确名称或者姓名，最后要由债务人署名或者签章并写清出具的日期。借条除了要写清上述事项外，还要写清借期、利息（或者租金）及逾期不还的罚息（或者违约金）等事项。收条除了要写清上述相关事项外，要特别写明法律后果是什么，比如“至此，双方债务结清”，“至此，双方委托代理合同终止”等。(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借贷隐患的几个关键点2.用语要准确杜绝使用模糊用语，如“大概”、“估计”、“可能”、“差不多”、“算是”、

28、“或许”等等；含义要清晰明确。日常生活中碰到很多人这么写借条：“A借B壹万元”，从字面上分析让人糊涂，到底是A借了B的钱还是B借了A的钱呢？其实写清楚并不难，比如可以写“A借给B壹万元”或者“A向B借壹万元”就不会产生歧义。(二)借贷的问题（一）关于无效合同的规定借贷隐患的几个关键点3.条据最好一式两份，双方各执一份作为一种快速、便捷的确认方式，一般情况下条据都是手写的，出具者具有特定性，即由欠者、借者、收者撰写并签章，但现实中也不乏由债权人、出借人、送给人撰写再由欠者、借者、收者签字的情况。遇到这种情况如果欠者、借者、收者手里边没有一张同样的条据，撰写者对仅存的一张条据上作了手脚，比如加了借款的数额，那么签字的人如何去抗辩呢？相反，如果存在两张完全一样的（一式两份）条据，双方作手脚不