职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析(一)

1、职务侵占罪与盗窃罪假设干疑难问题辨析(一 )关键词 :职务侵占罪；盗窃罪；辨析内容提要 :职务侵占罪与盗窃罪同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目 的，两罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题。 在司法实务中， 每个案例都有自身的特 殊之处， 由于案件的主体、 行为方式与条件等方面的因素， 导致在职务侵占罪与盗窃罪之间 定性模糊。本文从刑法根本原理、 “利用职务之便 的理解、对涉案财物的处分权限、被侵犯 财物的状况等视角出发， 阐述了作者就两罪区分的一些观点， 以期对实际工作有所裨益。 盗 窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题， 从法条上来看， 盗窃罪是指盗 窃公

2、私财物， 数额较大或者屡次盗窃的行为； 职务侵占罪是指公司、 企业或者其他单位的人 员，利用职务上的便利， 将本单位财物非法占为己有的行为。 职务侵占罪与盗窃罪虽然同属 侵犯财物所有权的犯罪， 主观方面都是以非法占有为目的， 但两罪在犯罪构成上的区别也是 显而易见的，具体有如下几个方面：(1)主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满 16 周岁都可成为犯 罪主体； (2)犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于 自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；(3)犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取

3、 这一行为手段，还包括 “侵吞、骗取及其他手段 ；(4)量刑程度不同，职务侵占罪最 高刑是有期徒刑 15 年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。尽管上面 给出了四种区分方法， 但是运用到司法实务中， 我们发现还是存在难以区分的问题， 因为每 个案例都有自身的特殊之处， 不可能以一成不变的本本来应对千变万化的案情， 在实务中由 于案件的主体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间定性模糊。 本文结合实践谈一些区分两罪的方法。一、从刑法根本原理出发区分两罪刑法根本原理， 是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的根本原那么，是司法实务中区分 各种罪名的宗旨性、纲领性

4、准那么。(一)刑法 “法益维护说 一种行为之所以称其为 “犯罪行为 ，是因为其具有社会危害性。这种危害性从 “法益维护说 来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。 盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有 权，职务侵占罪侵犯的是双重法益 单位财产所有权以及信赖利益。后者 “信赖利益的破坏 是区分此罪彼罪的关键， 也是职务类犯罪重点损伤的法益。 从人性和社会开展来讲， 法律作 为上层建筑， 必定受到滋生的文化土壤的影响， 并贯穿法律开展和适用的始终。 中华民族一 贯主张 “天下之性，人为贵 ，倡导相互信任的 “和谐之美 。在开放自由的市场经济环境下， 职务侵占罪对于建立在诚信根底上的单位与个人之

5、间的 “信赖利益 的破坏， 从法益角度讲更 为严重。(二) “刑法谦抑性 原那么 刑法的最高理想是维护社会的自由和正义， 而不是对犯罪和犯罪人的惩罚， 惩罚只是实现刑 法理想的一种必要手段， 这种手段因具有本身的 “恶性 而需要得以严格的约束。 如边沁所言： “刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。 1因而在刑事立法中力求科学性， 通过启动刑法追求社会的协调和秩序， 最终满足人们最大需要 的自由理想。 坚持谦抑性原那么， 意即刑法在介入社会生活时， 应当尽可能地控制其介入广度 和深度， 合理规定刑事处分范围与处分程度的原那么。 根据上述根本原那么， 比照看待

6、职务侵占 罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点： 盗窃罪起刑点金额为 500 元-2000 元，最高刑为 死刑；而职务侵占罪的起刑点金额为 5000 元一 10000 元，最高刑为有期徒刑 15 年。利用 职务便利非法占有公司财物， 相对于盗窃罪来讲， 一是主体明确， 便于案件的调查和赃物的 追回， 而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难度也大，司法资源消耗 多。二是社会危害性小，涉及面窄，挑战单位约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可 预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。二、从是否 “利用职务之便 进行区分 这要看对刑法第 271 条第 1 款规定的 “职务上的便

7、利 的内涵如何理解。 首先， 有必要明确什 么是“职务，?辞海?对“职务的解释为： “职位规定应该担任的工作 。这里有两层关键的意 思：一是工作包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有 “职位 ，而不是 “职权 。只要是具有一定 岗位， 拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。因此，就内涵 而言， “职务的根本含义是指职位规定应当担任的工作。 其一，职务是一项工作， 不能与 “职 权画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权 的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作 的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责， 也包括从事具

8、体的业务活动。 其次， 我们可以从职务侵占罪的 立法演变上进行考察。 现行刑法规定的职务侵占罪源于 1995 年 2 月 28 日通过的 ?全国人民 代表常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定? 以下简称?决定? 第 10 条，该条规 定：公司和其他企业的董事、 监事、职工利用职务或工作上的便利， 侵占本公司、 企业财物， 数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪 与?决定?规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了 “其他单位工作人员 以外，并 无本质上的差异。虽然?决定?第 10 条用了 “利用职务或者工作上的便利 表述，现行刑法 第 271 条

9、第 1 款那么表述为 “利用职务上的便利 ，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件， 将“利用工作上的便利 排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用?决定?第 10 条的表述 仅仅是出于刑法用语简洁的考虑， 并无改变本罪构成要件的意图， 也即 “利用职务上的便利 理应包括 “利用工作上的便利 。基于此，职务侵占罪中的 “利用职务上的便利 可理解为单位 人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。最后，需要明确“主管、 “管理 、 “经手词语的具体意思。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓 管理， 是指对单位财物直接负有保管、处理、 使用的职责，亦即对单位财物具有一定的

10、处置 权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。 所谓经手是指行为人虽不负有管理、 处置单位 财物的职责， 但因工作需要、 单位财物一度由其经手， 行为人对单位财物具有临时的实际控 制权， 而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上， 职务侵占罪中的 “利用职务上的便利 ，必须直接基于行为人的职责而产生， 这是刑法对特定主体实施 侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的根本依据， 认定行为人是否利用了职务上的便利， 主 要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位 财物的便利，都属于刑法第 271条第 1款规定的 “利用职务上的便利 。三、从对

11、涉案财物的处分权限进行区分从刑法规定看， 盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重， 因为盗窃罪是对他人占有的侵犯， 而职 务侵占罪那么是对本人占有的滥用。 判断占有的归属应当从主观和客观两个方面分析， 具体而 言，主观方面要求占有人有占有的意思， 即占有人意识到自己正在占有某物； 客观方面要求 占有人实际支配或控制某物， 这里的支配或控制不仅包括物理上的支配或控制， 还包括标准 上的支配或控制。如果行为人侵犯之财物系属于本人经管占有 ，那么行为人利用此种便利 秘密窃取，一般表现为 “监守自盗 ，无需克服他人控制、支配的障碍就可实现秘密转移占有 的犯罪目的。反之，如果被侵犯财物不属于行为人经管占有 ，即

12、其没有合法权限占有、 管理该财物， 即使实际由其控制占有， 但由于缺乏合法依据而不存在职务关联， 故不牵涉职 务侵占， 那么行为人想要实现非法占有的意图， 必须采取不为财物的所有者、 保管者或者经 手者觉察的、秘密的方法，暗中窃取财物。换言之，此种情形中，盗窃是犯罪得逞的主要方 式，使单位财物脱离了有权经管人员的占有或者控制。 行为人对于被非法占有的单位财物是 否有权处分、支配， 可以从单位管理制度、监管措施等方面判断， 如果不存在类似的具体依据，也可以由一般社会观念推知。正如张明楷教授所指出的： “刑法上的占有通常属于上位 者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监 视者或者辅助者。 因此下位者基于不法所有的目的取走财物的， 成立盗窃罪。 如果上位者与 下位者具有高度的信任关系， 下位者被授予某种程度的处分权时， 就应该成认下位者的占有， 下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其它罪。2如 商店的店主与店员共同管理商店的货物， 店员窃取商店内的商品应成立盗窃罪还是职务侵占罪？一般认为占有应当属于 上位者店主 ，下位者店员即使事实上握有财物，也只不过是一种 “辅助占有 ，无权 对财物进行处分。 如果店员