行为能力欠缺者的公司发起人资格(一)

1、行为能力欠缺者的公司发起人资格 一 摘要： 传统理论主张行为能力欠缺者不能充任公司发起人， 是一个普遍的误解。 无论是从民 法视野，还是从法解释、 比拟法、立法背景等角度分析， 都不能简单地否认行为能力欠缺者 的公司发起人资格。 我国?公司法? 应明确规定行为能力欠缺者可以自己名义设立公司，并 应吸收德国法院判例经验对行为能力欠缺者设立公司的活动予以适当规制。 在商法领域， 应 当树立 “行为自治 的理念，由商事主体在市场竞争中对商业风险自主进行识别、判断，并自 负其责，法律只需为这一判断过程构建辅助机制。 关键词：行为能力欠缺者；发起人；设立；公司；能力；资格 公司发起人， 是指参与公司设立

2、活动，认缴出资股份 ，并在公司章程上签字盖章、承 担相应法律责任的人。 在我国，?公司法?对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明 确规定， 流行的法学观念认为： 公司发起人必须是完全行为能力人， 无行为能力或者限制行 为能力人不能充任公司发起人。 还有学者建议在公司法修订过程中将该主张 “法条化 。即修 改?公司法?时，应明确规定 “无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人1考. 察上述主张的理由，盖因公司发起人要承当公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之。 2 在公司登记实践中，工商行政管理部门也根本秉持该类观点。03但在我看来，否认行为能力欠缺者充任公司发起人之资格，并无充分的法学

3、理由。本文拟从民法视野、 法解释学、 比拟法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发 起人之可行性， 并对传统理论予以检讨。 因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突 出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于?公司法?正在紧张进行，讨论将附带提及 对?公司法? 修订草案的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。一、行为能力欠缺者 “欠缺什么 ？ 行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者， 其能否参与公司设立， 取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上 影响到公司的设立？因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么？

4、以及该种“欠缺 是否会对其参与公司设立构成阻挠？ 行为能力制度的创设，系依 “自由意志 的哲学根基。按 “自由意志论 ，行为依托于意思，故 法律行为的成立， 依托当事人的意思表示， 当事人在其权利范围内亦有自由决定权。 惟基于 当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故 “此种意思之决定，常要求以最低 限度之理智作为根底；凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予成认。 盖凡意思能力不充分、 不健全之状态， 对于社会交易影响甚大， 法律必须予以严格限制。 3 可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人 “意思能力的健全度 ，而意思能力通常根据 “生理 状态来判断 如年龄、智力状况

5、等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标 为“年龄和精神状态 。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者 也可被设定为行为能力欠缺者。 通过标榜行为能力而进行的 “宣示 潜隐两大功能： 其一， 提醒社会照顾行为能力欠缺者的特别保护， 防止对其利益造成不当损害；其二， 提醒 交易对方谨慎交易，防止影响交易平安。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能 力欠缺者形成意思，多设 “监护人 或“代理人 制度，令监护人或代理人参与行为能力欠缺者 的意思形成过程，补其意思能力之缺乏。 因此

6、，行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力，而在于行为能力。也即， 行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力，难怪?民法通那么?第 10 条会如此规定： “公民的权利 能力一律平等。 由于权利能力乃以自己名义享有权利、承当义务的资格。故行为能力有欠 缺的自然人， 仍可以自己的名义享有权利和承当义务， 只是因其行为能力有欠缺， 不能以自 己行为亲自去享有权利和承当义务， 并非以自己名义享有权利、 承当义务的资格本身受到限其权利能力都是制。也即， 无论是完全行为能力的自然人，还是行为能力有欠缺的自然人，平等的，04其以自己名义享有权利、承当义务的资格和范围都是平等的。05因此，只要是完全行为能力

7、人可以进入活动的领域， 行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入， 只是其进 入方式与完全行为能力人略有区别 行为能力有欠缺的自然人必须借助代理制度， 依靠代 理人的 “手和脚 ，以自己名义、代理人的行为来从事特定活动，并承当该活动产生的法律后 果。这是民法当中几未受到质疑的经典法那么。 通说认为， 公司设立行为之性质主要为民事法 律行为。 4 故，假设?公司法?对其无特别规定，应可适用?民法通那么?有关民事法律行为的 规定进行解释。 因此， 行为能力有欠缺者自然可以借助其代理人参与公司设立，一概否认行为能力有欠缺的自然人以自己名义设立公司的资格， 显然并不符合民法的根本原理， 是未经 严密论证而

8、得出的结论。二、法解释学如何提供支撑？ 从法解释学的角度来说， 对于法无明文规定的私法权利， 在普通私法中盛行着一条根本的解 释规那么：法不禁止即自由。 ?公司法?属于特别私法， 06由于其调整对象关涉交易平安等此 类带有 “公因素 的现象，对于其未予规制的事项不能一律采用 “不禁止即自由 的解释规那么。 同理，?公司法?对行为能力欠缺者的发起人资格未作明确规定，不能简单推断为其具有发 起人资格， 当然， 也并不意味着立法者对其发起人资格均持否认态度。 任何规那么都是不断地 被解释着，并且在解释中不断生成新的规那么，充实着旧有规那么。因此，正确的立场应当是： 其一，基于解释学的方法， 分析行为

9、能力欠缺者充任公司发起人的资格能否被解释推理？这 是一种标准解释层面的判断； 其二， 基于制度的社会效应， 考察行为能力欠缺者充任公司发 起人将引发那些问题， 由此再来判断许可其作为公司发起人是否背离公司设立制度的目的和 功能。这可被视为一种价值解释层面的判断。一标准比拟和权利发现：举重以明轻 在论及行为能力欠缺者的发起人资格时，很多人都认为否认论乃“当然解释 。但在我看来，按“当然解释 规那么，我们却可发现行为能力欠缺者被埋藏的权利可以充任公司发起人。“当然解释 属法律解释方法之一种， 常用于解释或发现隐含的权利或者义务。 按梁慧星教授 理解，当然解释 “是指某个法律条文虽然没有明文规定适用

10、于该类案型，但从该法律条文的 立法本意来看， 该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由， 因此适用该法律条文于该 类案型的一种解释方法。当然解释中的法理根据，是所谓 举重以明轻，举轻以明重 。因为 在社会当中存在一类逻辑关系， 叫不言自明 、理所当然 ，只要提到其中的一个，那么另一个 理所当然的也包含在内。 5其 中，所谓 “举重以明轻 通常用于解释某一权利的有无；而 “举 轻以明重 那么通常用于解释义务的有无。例如：假设法律规定某人有权砍树，那么其自然有权摘 枝举重以明轻；假设法律禁止某人摘枝，那么自然禁止其砍树 举轻以明重。 “当然解释 能否成功运用，首先取决于能否寻到可资类比的法条，并

11、进而推出隐含的权利或义务。那么， 行为能力欠缺者充任公司发起人的资格 或者说权利 能否运用当然解释方法推导出 来呢？对此， 可资比拟的规那么也许是合伙企业法和独资企业法。 解释的逻辑根底是： 合伙企 业或独资企业的投资者应对企业债务承当无限责任，而公司的投资者仅需对此承当有限责任。相对于公司股东而言，合伙人和独资企业主的责任更重，风险更大。因此，充任合伙企业、 独资企业的投资人是比充任公司发起人更大的权利。如果行为能力欠缺者可以充任合伙企业、独资企业的投资人，那么按照 “举重以明轻 规那么，其当然可以充任公司发起人；相反，如果对 行为能力欠缺者充任公司发起人做否认性解释， 那么按照 “举轻以明

12、重 规那么， 其当然也不得充 任合伙企业、 独资企业的投资人。 那么， 关于行为能力欠缺者充任独资企业或合伙企业投资 人的现存规那么如何呢？我们不妨观察以下法例： 法例 1：?合伙企业法?第 9条、 51 条?合伙企业法? 对行为能力欠缺者能否充任合伙人的问题没有十清楚确、肯定的答复。 该法 第 9 条规定： “合伙人应当为具有完全民事行为能力的人 。该规定设在第 2 章“合伙企业的 设立 ，可以理解为是 “限制行为能力欠缺者参与合伙企业的设立 。但这种正面要求与 “无民 事行为能力人不得成为合伙人 的禁止性规定尚有区别， 应仅指一般要求， 也即可能有特例。 该特例至少表达在该法第 51 条中

13、， 该条规定： “合伙人死亡或者被宣告死亡的， 其合法继承 人可以依法取得该合伙企业的合伙人资格。 合法继承人为未成年人的， 经其他合伙人一致同 意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。 可见，按照?合伙企业法?的规定推导，行 为能力欠缺者可以成为合伙人，但仅限于在合伙企业存续过程中通过继承方式成为合伙人。 法例 2：?个人独资企业法?第 17 条?个人独资企业法? 对行为能力欠缺者能否充任投资人的问题， 同样无明确答复， 但亦可从 有关规定中做肯定性推理。 例如，该法第 17条规定： “个人独资企业投资人对本企业的财产 依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。 第 26 条规定：

14、“投资人死亡或者 被宣告死亡， 无继承人或者继承人决定放弃继承的， 个人独资企业应解散。 按照上述规定， 如果个人独资企业的投资人死亡， 其继承人为未成年人， 并且未放弃继承， 应可通过继承方 式“出资 ，成为个人独资企业的投资人，继续维持个人独资企业的存在。而且，考诸上述规 定，我们不难发现， ?个人独资企业法?并未如?合伙企业法?那样，对投资人资格加设应 当为 “完全民事行为能力人 的限制，故我们有理由相信，该法可能采取了更为宽松的态度。 难怪参与该法起草的卞耀武先生会在 ?个人独资企业法释要? 中认为： 投资作为一种独立行 为，未成年人可以从事， 可通过法定代理人进行。 这一解释显然印证

15、了行为能力欠缺者可充 任个人独资企业投资人的推理。综上所述， 行为能力欠缺者于现行法框架下， 可充任个人独资企业、合伙企业的投资人，按 照“举重以明轻 规那么，自应可以充任公司的投资人。相反，如果禁止其充任公司的投资人， 那么按照 “举轻以明重 的规那么，自应禁止其充任个人独资企业、合伙企业的投资人。显然，从 前述?个人独资企业法?和?合伙企业法?的规定来看，这一推断并不能得以支持。因此， 通过标准的比拟和法律解释，我们发现了行为能力欠缺者被隐藏的权利资格 可以充 任公司的发起人。二空白条款的补充：公司设立制度的目的和功能 公司设立制度的构建， 旨在对设立中公司的能力和人格予以认可， 使公司作

16、为团体组织取得 法律上的地位。 如果只是担忧行为能力欠缺者不能承当公司设立过程中的有关工作而否认其 发起人资格， 这完全是杞人忧天， 因为代理制度的存在早已使其不成问题。 行为能力欠缺者 完全可以委托 这种委托实质上是一种法定委托 行为能力无瑕疵者代其完成有关设立工作。 实际上，这种担忧的背后可能隐含着以下考虑：如允许行为能力欠缺者从事公司设立活动， 那么可能因其无足够财产承当此类行为的责任， 将对强调资本充足率的交易市场造成损害。 例 如：有人指出： “由于发起人要对公司不能成立承当连带责任，所以，无行为能力或限制行 为能力的自然人显然不适合作为发起人。6这 恐怕也是有些学者提出的行为能力欠

17、缺者可以充任公司股东，但却不能充任公司发起人的缘由。 但笔者认为，上述担忧恐怕是对公司发起人的责任的误解，也不符合?公司法?对发起人财 产能力的一般要求。因为，即便对于具有完全行为能力的自然人发起人， ?公司法?也只是 对其用于出资的财产额进行规管， 至于该等财产以外， 该发起人是否还有其他财产用于承当 一旦设立失败而产生的法律责任， ?公司法?不应当、也无法予以考虑。理由有三：其一， 如公司设立失败， 受该设立行为影响的人十分有限， 有关责任应由个人法 如民法、 合同法 根据个人间的法律关系如民事法律关系、合同关系来解决，不应由?公司法?此种团体 法予以处理；其二，尽管我国?公司法?第 97

18、 条规定：股份不能成立时，发起人 应承当特定的责任。但不能由此推导发起人必须是具有责任能力的完全行为能力人。因为， “应当承当责任 与 “有无责任能力 是两回事。发起人应承当责任，只是说明法律对其行为作出了否认性评价， 并不意味着他就具有责任能力。 即便对于具有完全行为能力的发起人也是 如此。07易言之，?公司法?的上述规管并非意图对发起人的责任能力作出要求，而是在于 划分发起人的责任范围，提醒其在为设立行为时谨慎行事；08其三，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且 ?公司法? 并未对此设定某种监控机制， 故无 法对发起人出资财产以外的财产数额进行规管。显然，即使发起人为

19、完全行为能力人，?公司法?第 97 条的规定亦不涉及其责任能力的安排。因此，根据民事主体地位平等原那么，似 不应对行为能力欠缺者在公司设立阶段的财产能力做更为严格的要求。易言之， 该等自然人只要具备法律要求的出资财产， 就应当具备成为公司发起人的可能性。 这一推论符合公司设 立阶段资本确定、 资本充实原那么的要求， 亦不背离公司设立制度的目的和功能。 行为能力欠 缺者在以适格财产出资设立公司后， 公司的法律人格和财产经营能力不受任何影响。 就其法 律人格而言， 可以公司机关和投票权代理制度补足行为能力欠缺者意思能力的缺陷；就其财产经营能力而言， 因公司注册资本完全合法， 并不存在任何因行为能力

20、欠缺者参与公司设立 而导致的经营障碍。当然， 或许有人会说，尽管?公司法?对完全行为能力人在公司设立阶段的出资财产以外的 财产能力未做明确要求， 但“完全行为能力 的民法构造本身说明， 完全行为能力人是比一般 行为能力欠缺者具有更强的财产能力的主体， 这是一项隐含的法律要求。 笔者认为， 这一观 念是对民事主体划分标准的误解。因为， ?民法通那么?将自然人民事主体划分为完全行为能 力人、限制行为能力人和无行为能力人三类是立足于其意思能力的不同，09而非财产能力的差异。认为完全行为能力人具有比限制行为能力人或无行为能力人更强的财产能力是貌似 正确、 其实荒唐的观念。 众所周知， 流落街头的一名成

21、年且意思能力健全的乞丐， 很难说一 定比一名富豪家庭的未成年人拥有更大的财产能力。总之， 从法解释学的角度分析， 将?公司法?未明确禁止的行为能力有欠缺的自然人纳入发 起人范畴，并不违背构建公司设立制度的目的，也不会影响公司的营运功能。三法益衡量：损益如何调适、规整？ 行为能力欠缺者能否参与公司设立关涉诸多法益的冲突， 立法者或裁判者必须依一定原那么来 衡量同受宪法保护的法益，7重建法律的和平状态，根据具体情况下各法益的“重要性 来进行法益衡量和损益的制度性调适和规整。 法益衡量的前提是解构法益的位阶和利益主体的类 型，并坚持以下衡量原那么：首先，对不同位阶的法益，按照根本法的“价值秩序 ，考

22、量所涉法益较他种法益是否有明显的价值优越性。 例如，人的生命权和尊严权具有优越于一般财产 性法益的位阶； 8其次，同一层面的法益，按损害最小或最轻微影响原那么来设定权利和义务 的配置模式。行为能力欠缺者参与公司设立， 所涉利益主体主要包括三类： 行为能力欠缺者、 公司以及外 部交易第三方。该三类主体可能受影响的法益均为同一层次的财产性法益后文详析，自不存在按位阶设定应受优越保护之法益的可能性。故法益衡量的重点势必转化为以下问题： 行为能力欠缺者能否参与公司设立， 在一定程度上取决于该种行为对前述三方利益主体所造 成的影响或不利益有多大？以及该影响或不利益在制度层面能否以适当方式减损或消除？ 也

23、即， 一方面， 取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面，取决于须让步法益受损的程 度。 9如果按照肯定性逻辑，假设许可行为能力欠缺者参与公司设立，会导致何种影响？以 及该种影响能否消除呢？详析如下：1. 对行为能力欠缺者的利益影响及其消解渠道。对行为能力欠缺者来说，参与公司设立可能 因所设公司营利而给他带来可观利益，但因 “公司设立 属复杂的法律行为， 且可能面临设立失败、需承当较重法律责任以及公司成立却经营失败等风险，这些风险能否减损或消除呢？如前所述，公司设立失败或公司经营失败的风险并非行为能力欠缺者参与公司设立所特有， 在完全行为能力者参与公司设立时， 也同样存在， 因此， 似不宜以此

24、作为否认其参与公司设 立的理由。况且，上述设立过程中的不利益完全可能借助法定代理人的理性判断做事先安排， 而公司成立后的经营风险既可借助法定代理人的理性决策， 亦可依托投资者的有限责任予以 限缩。2. 对公司的利益影响及其消解渠道。对公司来说，行为能力欠缺者参与公司设立的风险主要 来自两方面：其一，是否有足够的财产缴纳出资，从而连带影响公司资本的充实性？其二， 公司成立后如何以股东身份参与公司经营活动？其中， 前一影响是所有公司发起人， 无论行 为能力完全者或欠缺者都面临的问题， 非行为能力欠缺者参与公司设立所特有， 同样缺乏以 构成否认行为能力欠缺者的发起人资格的充分理由。 而且， 该种不利

25、益完全可以通过验资行 为最大程度地消解。 后一影响至少亦可通过两个渠道解决所谓的不利益：其一， 表决权代理或者法定性的股东代理； 其二， 股权托管或者信托等方式。 以上两种方式都引入了完全行为 能力人进入公司经营决策， 防止行为能力欠缺者事必躬亲参与经营的问题， 同时， 也和公司 治理行为日益脱离股东而间接化的趋势相吻合。3. 对交易第三方的利益影响及其消解渠道。对交易第三方来说，行为能力欠缺者参与公司设 立，最大的不利益可能在于所谓交易平安问题。 但行为能力欠缺者参与公司设立是否一定对 交易平安造成不利？其实并不确定。 首先， 我们可以借助代理制度解决行为能力欠缺者因心 智缺陷而导致的公司经营决策阻障问题；其二， 交易平安系交易主体的自主判断， 我们可以通过公示公司股东的构成， 将交易平安交 给交易对方 “私法自治 ，由交易对方通过私人判断， 决定是否和有该种股东构成的公司进行 交易以及如何交易， 由此消除可能存在的不利益。 此种判断实质上盛行于所有商事交易场合。 综上可知， 在行为能力欠缺者参与公司设立的情形下， 所有可能对所涉利益主体产生不利益 的情形，均