对物防卫的肯定论

1、对物防卫的肯定论一、对物防卫的讨论范围学者讨论的对物防卫的范围有如下特征：第一，对于物的损害进展无差异的广泛的讨论。即对防卫人使用的棍棒或者是其他物造成的损害，讨论能否针对物进展防卫。第二，针对其中的行为人成心或过失地使用物体损害防卫人的情形加以讨论。第三，特别针对动物自发地损害防卫人行为人的情形加以讨论，此时动物的饲主一般没有过失。因此，对于物的损害区分出不同情形就显得必要。有鉴于此，本文考虑到动物的损害能涵盖所有物的损害的情形，并区分为如下几种情况：第一，野生动物或无主动物自发地损害防卫人，防卫人打击该动物，不发生防卫人对别人造成损害的问题，不必讨论是否正当防卫；第二，利用别人的动物损害防

2、卫人，防卫人打击该动物的，并非对不法损害人造成损害，不需讨论是否为正当防卫；第三，利用野生动物、无主动物或者防卫人自己的动物损害防卫人，对动物的打击并非对别人造成损害，也不需讨论防卫行为是否为正当防卫；第四，利用自己的动物损害防卫人，容易肯定此种损害存在“不法损害人，因此既可能针对动物也可能针对利用者进展正当防卫；第五，利用自己的动物损害防卫人，但该利用起初并不对防卫人的人身或财产造成危险，此后由于动物失去控制而损害防卫人，因此打击该动物的，也是对别人造成损害的情形，可能成立正当防卫；第六，别人的动物自发地损害防卫行为人，防卫人打击该动物，由于该动物系别人财物，需要讨论防卫行为人毁坏该财物的法

3、律性质。笔者认为，最后一种情形的对物防卫，其性质较难认定，且在学界讨论的也不多；又由于其具有典型性，只要肯定这种情形的对物防卫就能肯定其他情形也成立正当防卫，因此，本文后续部分主要是针对这种情形展开的。二、理论研究的现状及缺乏关于对物防卫的问题，学者没有争议地都将其放在正当防卫论的章节里进展讨论，即使著作的编排体例是先阐述紧急避险的亦复如是。这本身就如“对物防卫的名称一样，表达了论者的倾向性意见。因为对于行为人施行的损害，防卫人没有容忍义务，因此对于动物的损害，防卫人更无容忍的必要，“国民在面对人的损害和面对动物的损害时，对于后者的还击里更容易成立违法阻却事由。因此，本文先介绍正当防卫肯定论的

4、观点，后介绍正当防卫否认论的观点。一对物防卫肯定论对物防卫肯定论有如下三种观点：1认为违法性的本质在于法益损害的结果无价值论者成认对物防卫。其理由是：根据客观的违法性论，管理人是否具有成心、过失并不影响其行为具有违法性的评价，对违法行为就可以施行正当防卫；根据刑法标准的“评价机能，这种情况也可评价为“违法状态；假设对所有人或管理人成心或过失引起的动物损害，可以看作人的行为引起的损害，可施行正当防卫；相反的，并非人管理的动物等的损害，或虽是无主物但是受保护的野兽的损害，只能在符合紧急避险这一严格要件时排除违法性，因此导致不平衡。2部分行为无价值论者肯定对物防卫。这主要是由于其遭到的反对理由太有说

5、服力。起初，行为无价值论者认为违法性的本质在于违犯标准的意思，自然，动物等并无标准违犯的意思，故不能评价为违法行为。反对者那么认为，在别人的狗咬向自己的狗时，根本不可能逐一判断终究是否是基于主人的成心或者过失。故部分行为无价值论者也开始转为成认对物防卫。其成认的理由是：对于诸如狗的袭击是因为主人的成心或过失而造成的情形，也将其作为人的行为的延续而肯定正当防卫；作为犯罪成立条件的“违法性的想法并不需要与正当防卫中的“急迫不正的损害的“不正的含义一样。3日本有持违法性统一性论的学者从民法与刑法的违法性的统一性的角度肯定正当防卫。其理由是：日本民法第720条第2款明文否认对物防卫情况下的损害赔偿责任

6、，将民法上的合法行为认定为刑法上的违法行为并不合理；日本民法规定，为防止别人的动物引起的紧迫的危难而将该物损毁的场合防御性紧急避险，不是紧急避险，而是和正当防卫一样，“不负损害赔偿责任，11因此比照对物防卫来处理。但是，在我国刑法语境下，对物防卫肯定论也存在缺陷：因此必须考虑防卫对象的权属关系。但是对物防卫肯定论的学说都没有对这两个问题做出答复，这是学者主张对物防卫成立紧急避险的重要原因。二对物防卫否认论对物防卫否认论的观点也是肯定正当防卫成立紧急避险的观点，根据其提出的根据不同可以分为以下详细观点：2根据损害行为人是否利用物体损害防卫人肯定部分行为成立紧急避险。详细而言，认为行为人成心或者过

7、失利用动物损害防卫人的，成立正当防卫；而动物自发地损害防卫人的那么成立紧急避险。13 否认论的观点可以将物的损害与“不法损害人联络起来，因此提供了较好的对物防卫不构成“正当防卫的理由。但还存在如下缺陷：第一，即使认为动物的损害不成立正当防卫，但是否成立紧急避险也必须说明理由，但对于对物防卫讨论的情形并不都是防卫行为损害的法益不超过损害法益的。例如，被告人牵着自己豢养的猎犬价值近600日元，经过A家门前，由于A喂养的看门犬价值约150日元咬过来，被告人便打死了A的看门犬。在这个事例中被告人打死A的看门犬就不是在“不得已的条件下施行的。第二，紧急避险虽然阻却刑法上的责任，但防卫人却可能要承担民事责

8、任，因此，可能将一样的事态根据物的权属关系的不同认定为不同的违法阻却事由，从而损害法的安定性。针对否认论的上述缺点，本文赞成对物防卫肯定论的观点。三、本文观点及论证一行为人无过失时，动物的损害仍是“不法损害人的损害动物自发地损害行为人，或者由于动物失去本来的控制，或者由于饲主无过失的行为引起。在这种场合，动物的所有人或管理人将作为财物的动物这一风险带入社会中，由于动物具有容易自发地进犯别人人身或者财物的性质，因此使得别人常常只能采取打击该动物的方式来保护自己的人身和财产，从而使防卫人置于一种容易损害别人财物的风险之中。假设将这一风险分配给不特定的多数的社会人，那么社会治理的本钱是宏大的，也不能

9、获得良好的效果。反之，假设将这种风险分配给动物的所有人或管理人，那么由于管理人能较好的控制危险源，从而获得较好的防范风险的效果。二物的权属关系不影响“对不法损害人造成损害的认定我国刑法规定“对不法损害人造成损害是将对物防卫认定为正当防卫的最主要障碍，但是，笔者认为，不应当根据物的权属关系来认定对物防卫的性质。因为在被告人牵着自己豢养的猎犬价值近600日元，经过A家门前，由于A喂养的看门犬价值约150日元咬过来，被告人便打死了A的看门犬等的事例中，行为人根本不可以判断被告人所牵引的猎犬是自己豢养还是别人豢养。而且，即使此时猎犬为别人所有，与猎犬为被告人所有相比，防卫行为人对该猎犬进展打击的客观行为没有任何不同。此外，不可能认为，假设此猎犬权属关系不明，那么就既不能认为防卫人的行为成立正当防卫，又不能认为防卫人的行为成立紧急避险。但由于刑法规定的正当防卫的要件为“对不法损害人造成损害，因此对猎犬的打击必须针对不法损害人进展。综上所述，从标准解释“不法损害人的角度，即使物的所有人或者管理人无过失，其物损