国-际-私-法-的-主体(共10页)

1、精选优质文档-倾情为你奉上第五章 国 际 私 法 的 主 体 Subjects of Private International Law (第三章第六章)第一节 自 然 人 （Natural Person）一、自然人的国籍l （一）国籍的概念（Nationality ）l 三个要点（1）某一公民属于某国的法律资格； l （2）公民对国家的效忠义务；l （3）国家对公民的保护责任。l （二）国际私法上研究自然人国籍的目的l 1、判断是否涉外的标志之一l 2、国籍是行使涉外案件管辖权的依据之一l 3、关涉到身份关系法律适用问题（本国法）l 4、决定某一外国人在内国享有何种法律地位l 的问题国籍在国

2、际私法上的意义举例l 1、管辖权：民事诉讼法第41、42条l 第41条离婚：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。l 第42条收养对因解除收养关系提起的诉讼，¡­¡­被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。 2、法律适用方面：票据法第97条： “票据债务人的民事行为能力，适用其本国法。¡­¡­”l （三） 国籍的冲突l 1、积极冲突 （positive conflicts

3、） 多重国籍l 2、消极冲突（negative conflicts） 无国籍l （四）国籍冲突的解决l 1、积极冲突的解决： l a、内国国籍优先的原则 l b、无内国国籍，以最后取得的国籍优先；当事人住所或惯常居所所在地国籍优先；与当事人有最密切联系的国籍优先。l 2、消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地或居所所在地的法律为其本国法。解决自然人国籍冲突的一般原则 内外冲突：内国国籍优先 积极冲突 后取得国籍优先 的解决 住所或惯常居所地国 外外冲突 籍优先 与当事人有最密切国籍冲突 联系国家的国籍优先的解决 当事人的住所地 消极冲突 当事人的居所（无住所时） 的解决 法院地（住所、居所

4、不能确定）我国解决自然人国籍冲突的立法规定l 一、民通意见第182条：l “有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”l 二、意见第181条：l “无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住地国法律；如未定居，适用其住所地法。”二、自然人的住所（Domicile） l （一）概念l 住所（英美）的两要素：l （1）客观上有居住的事实；l （2）主观上有久住的意思。l 大陆法系国家的住所概念更强调一个人是否在某地建立了生活根据地或业务中心。对英国住所概念与种类的解释英美法系关注住所胜于关注国籍。其住所的作用非常大，因此法律制度严格。表现在： （1）任何人必

5、须有住所； （2）住所同时只能有一个； （3）一旦取得，不得随意变动； （4）选择住所必须具备行为能力（保证主观 意思的真实）。英国对住所的分类： （1）原始住所（Domicile of Origin）:因出生取得，在未取得选择住所前始终存在。 （2）选择住所（ Domicile of Choice）:基于具有行为能力人的选择，不问居住时间长短，注重久居的意思 （3）法定住所（Statutory Domicile ）：基于法律直接 规定取得，针对不具有独立行为能力的人（Dependent Person，即16岁以下的未成年人、精神失常的人，传统上还包括已婚妇女与军人），因此，又称依附住所（ D

6、omicile of Dependency）.l （二）住所与居所、惯常居所概念辨析l 1、住所（Domicile: sole permanent home ）l 2、居所（Residence: usually means bodily presence as an inhabitant in a given place.）l 3、惯常居所（Habitual Residence:持续某段时间的一种经常的身体出现）l 我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。l （三）自然人住所冲突产生的原因l 各国立法对住所的概念、分类，及住所的取得、变更、放弃等问题的规定不同。 l （四）

7、自然人住所冲突的解决l 1、住所积极冲突的解决p73（与国籍冲突的解决类似）l 2、住所消极冲突的解决p73l 3、我国的规定：民通意见第183条:“当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”我国关于自然人国籍与住所规定的总结我国现行立法规定的示意图 对中国人：不承认其双重国籍 积极冲突自然人国籍 对外国人：住所地或者与其有 冲突的解决 最密切联系的国家的国籍 消极冲突 定居国国籍 住所地国籍自然人住所 积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密 冲突的解决 联系的住所 消极冲突：经常居住地三、自然人的权利能力l （一）

8、自然人权利能力的法律冲突：出生；生理死亡；宣告失踪和死亡。l （二）法律适用：1、适用当事人的属人法；2、适用该涉外民事法律关系的准据法；3、适用法院地法。l （三）失踪和死亡宣告的管辖权及法律适用l 1、管辖权：由失踪人国籍国法院管辖；由失踪人的住所地法院管辖；原则上本国法院管辖，有条件住所或居所地法院也可以管辖。l 2、法律适用：依失踪人本国法；依失踪人住所地法；l 原则上管辖权与法律适用密不可分；原则上适用本国法，如在法院地国有财产，可依法院地法。四、自然人的行为能力l （一）自然人行为能力的法律冲突：l 成年年龄；禁治产制度l （二）法律适用l 通行的原则：依当事人的属人法，但有两个例

9、外l 1、依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力；l 2、对不动产的行为能力，适用不动产所在地法。l （三）禁止产宣告的管辖权与准据法l 1、管辖权（国籍、住所、居所）l 2、法律适用:属人法、法院地法l 3、1905年海牙关于禁治产及类似保护处分公约的规定（本国法倾向）我国有关自然人行为能力的规定及其评价l 现行规定： l （一）民法通则143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。l 问题：l a.没规定外国人、无国籍人民事行为能力认定的法律适用。l b.没有接受行为地法限制属人法的规则。l c.如何理解“可以”？如何理解“定居”？民通意

10、见 第179条：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。 第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。票据法第97条：l 票据债务人的行为能力，适用其本国法。l 票据债务人的行为能力，依照其本国法为无民事行为能力或限制行为能力，而依照行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法。第二节 法 人（legal person）一、法人国籍的确定标准l 确定

11、法人国籍标准上的不同学说：l 1、设立地说（Register Place Doctrine）l 优：明确、稳定l 劣：以规避法律为目的l 2、住所地说（Domicile Doctrine）l 优：住所与法人管理与营业中心联系密切l 劣：如何确定住所尚存争论/虚设住所现象l 3、成员国籍说（Member Nationality Doctrine）l 优：在敌对时期，可以确定公司主要资本来源l 劣：实践中无法操作；缺乏确定性l 4、准据法说（Law Applied Doctrine）l 5、复合标准说（Mixed Standard Doctrine）l 结论：国际上无统一标准，单一标准不符合发展趋

12、势。二、法人住所的确定标准l 1、管理中心所在地说（Headquarter Doctrine）l 理由：首脑机构所在地反映法人与某地的联系。l 缺点：与营业中心可能分离。l 2、营业中心所在地说（Business Center Doctrine）l 理由：营业中心与法人关系最密切，比较稳定。l 缺点：特殊行业无法确定营业中心。l 3、章程说（Incorporation Doctrine ）l 优点：确定l 缺点：可能与管理中心和营业中心分离三、我国关于法人国籍与住所的规定l （一）最高法关于民法通则意见184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。l （二）民法通则39条：法人以它的主

13、要办事机构所在地为住所。l 最高法关于民法通则意见185条：当事人有两个以上营业所的，应以最密切联系的营业所为准；当事人无营业所的，以其住所或经常居住地为准。l （三）图示：l 国籍：设立地（注册登记地）l 法人 住所：主要办事机构所在地l 积极冲突 最密切联系地 l 营业所l 消极冲突 以住所或经常居住地为准四、法人权利能力与行为能力的法律适用l （一）以属人法为一般原则，注意一国外国人法的限制l （二）我国如何确定法人的属人法？民通意见第184条 （教材P185） 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定.（注意：连结点不是住所 主要办事机构所在地） 外

14、国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。五、外国法人的认许制度 Recognition and Permission of Foreign Legal Personl （一）含义：承认外国法人具有法律人格，并允许其在本国境内从事民事活动。l （二）三种认许制度：l 1、特别认许制：登记、批准程序l Special Recognition Systeml 2、概括（相互）认可制 ： 对某一外国的法l 人概括的予以认许 l Mutual Recognition Systeml 3、一般认可制：不问属于何国，一般加以认许l General Recognition Systeml （

15、三）我国的做法：l 1、1980年国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第2条：“外国企业确有需要在本国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。”l 2、2006年公司法第194条。l 外商投资企业法l 3、结论：l （1）特别认许制：以常驻代表机构或直接投资形式在我国从事经营活动。l （2）一般认许制：在我国从事临时经贸活动。 第三节 国家及其财产的豁免Immunities of States and Their Properties一、国家作为国际私法主体的特殊性l （一）名义上的特殊性主权l （二）责任上的特殊性以国库财产承担无限责任l （三）地位上的特殊性豁免二

16、、国家及其财产豁免权的内容l （一）司法管辖豁免:不得被诉l Immunity from Jurisdictionl （二）诉讼程序豁免：不得对其财产采取扣押等保全措施l Immunity from Proceduresl （三）强制执行豁免：不得对其财产强制执行l Immunity from Enforcement三、国家豁免理论上的分歧l （一）绝对豁免论:不考虑国家行为的性质l Doctrine of Absolute Immunityl （二）限制豁免论：国家非主权行为不享有豁免l Doctrine of Restrictive（Relative） Immunityl （三）废除豁免论

17、：国家不享有豁免l Doctrine of Abolishing Immunity四、我国的立场l （一）典型案例l 1、“湖广铁路债券案”l 2、“司考特诉中华人民共和国案”l 3、“2007年莫里斯案”湖广铁路公司案l 原告：美国债券持有人杰克逊等243名持券人l 被告：中华人民共和国l 法院：美国亚拉巴马州北区地方法院（1979）l 案由：1911年清政府向英、法、德、美银行借款600 l 万英镑，上述银行以清政府的名义发行债券， l 债券通过金融市场出售分散到私人手中。l 缺席判决：中国支付本息，否则强制执行其在美财产。l 中国外交部备忘录：违反国家豁免原则及恶债不偿的 国际法原则。l

18、 结果：美法院撤销缺席判决，拒绝受理该案。司考特诉中华人民共和国案l 原告：美国人狄恩司考特l 被告：中国烟火制造商与中华人民共和国l 法院：得克萨斯州达拉斯地区联邦地方法院（通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，被我拒绝。）l 案由：被告哥哥燃放烟花时，烟花偏离原定方向击伤l 原告右眼。索赔600万美元。l 我国答辩：中华人民共和国与中国企业是分离的，且l 以我国为被告违反国家豁免原则。（二）我国当前的立场l 1、坚持国家豁免是国际法上的一般原则，反对限制豁免论和废除豁免论。l 2、坚持国家本身或以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。l 3、应区分国家与国有企业，国有企业不

19、享有豁免。l 4、赞成通过协议消除各国在国家豁免问题上的分歧。例如，参加1969年国际油污损害民事责任公约（第11条），放弃油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。l 5、外国无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对其采取相应的报复措施。l 6、中国到外国法院出庭抗辩该外国法院管辖权，不得视为接受该外国的管辖。2004年联合国国家及其财产管辖豁免公约l 2005年9月14日我国参加该公约。l 限制豁免主义为发展趋势l 2005年10月中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法l 我国第一部关于国家财产豁免的专门立法。l 适用于港澳特区。2003年司法考试试题l 甲国政府于乙

20、国绿宝公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。绿宝公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院。甲国政府派代表向法院阐述甲国一贯坚持绝对豁免主义的立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则与实践，下列那些表述是正确的？l A 甲国政府订立合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖l B 甲国政府派代表向法院做出说明，这一事实不意味着甲国已放弃国家豁免权l C 即使甲国在其他案件中曾经接受过乙国法院的管辖，也不意味乙国法院在此案中当然有权管辖l D 乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表

21、明，甲国已接受乙国法院的管辖 第四节 国 际 组 织一、国际组织作为国际私法主体的特殊性l （一）国际组织是依国际协议派生出来的主体l （二）国际组织只能在有限的范围内进行民事活动l （三）国际组织是不受任何国家管辖的独立主体二、政府间国际组织的特权与豁免l 为了保障政府间国际组织有效地行使其职能，各成员国通过签定条约，一致承认政府间国际组织应当享有特权与豁免权。如1946年联合国特权与豁免公约等。l 国际组织的豁免依据来自于该组织的章程，与国家相比享有有限的豁免。第五节 外国人民事法律地位的制度一、外国人民事法律地位含义l 外国人民事法律地位是指外国人（自然人与法人）在内国享有民事权利和承担

22、民事义务的法律状态。是外国人在内国从事民事活动的前提条件。l 注意理解几个问题l 1、外国人民事法律地位与法律适用的关系？ 2、外国人的民事法律地位是否属于国际私法研究的范围？二、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇制度（ National Treatment ）l 1、概念：国民待遇是指给予外国人和本国人大体相同的民事待遇，即在同等条件下外国人和本国人享有的权利和承担的义务相同。l 自然人、法人、船舶、产品等l 不是完全一致，目的在于实现内、外国人民事权利地位上的平等2、当今国民待遇制度的几个特点：（1）互惠（Reciprocity）。但这种互惠并非一定要在条约和法律中作出规定。（2）

23、内国人与外国人的具体民事权利并非完全相同。（例如：对不动产的所有权）（3）对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法（沿海贸易、领水渔业、公用事业、自由职业等方面，一般不给）。l 3、中国的国民待遇制度（问题与改革）l 问题：超国民待遇： 主要表现在税收方面。假“洋鬼子”的出现。 次国民待遇 主要表现在投资领域，如贸易平衡要求、内销比例、当地成分要求、当地股权要求等。（二）最惠国待遇（Most Favored Nation Treatment）l 1、概念：是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。l 2、分类： 要求受惠国给予补偿l （1）互惠与非互惠l （2）有条件（美国式）与无条件（欧洲式）l （3）有限制与无限制（从范围角度）l 3、特点（教材p65）l （1）以双边或多边条约为依据l （2）自动适用性l （3）一般都有适用范围l 与国