建筑工程中涉挂靠案件之表见代理判断

1、建筑工程中涉挂靠案件之表见代理判断【摘 要】众所周知，建筑行业内的挂靠行为已成为一颗始终无法根治的“毒瘤，不仅扰乱了建筑市场的正常秩序，也危害着广阔民众的生命财产平安。基于涉及“挂靠行为的案件不断增长的现实，笔者认为有必要对此类案件进展归纳、研究和总结。文章主要观点为：在审理涉挂靠案件时，对于表见代理的判断，不能拘泥于挂靠事实本身，而应该从交易相对方的“确信程度与注意义务进展审查，以保证法院审讯的公正性。【关键词】表见代理；好心；无过失；注意义务一、问题的提出自?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?以下简称?司法解释?出台以来，对于涉及挂靠行为案件的处理，已有了相对

2、明确的方向。但是在一些个案的详细审理中，如何适用法律、阐述法理仍然存在一定的难度。例如：对于涉挂靠行为的案件是否符合表见代理的判断。二、表见代理的判断方法为满足司法理论的需要，从挂靠行为的详细表现形式入手，参照类似行为的法律规定予以处理，成为了较为常见的做法。例如：具有表见代理形式的挂靠行为。在正常的生意往来中，基于挂靠行为的违法性，挂靠方并不会主动披露挂靠的事实；因此，挂靠方要么以个人身份，要么以被挂靠方身份，与第三方进展交易。然而，在发生纠纷后，为了逃避责任的承担，挂靠双方往往会告知第三方挂靠的事实，要求第三方向另一方主张权利。无论挂靠方是法人还是个人；相较而言，具有一定建筑资质的被挂靠方

3、显然更具履行义务的才能。因此，在司法实务中，第三方在单个诉讼主体的选择中，更倾向于选择被挂靠方。这也使得法院在审理案件中，必须对被挂靠方作为被告是否适格进展审查，即首先对是否构成表见代理进展审查。因为表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，因此学界对于表见代理的构成要件极具争议。就目前而言，单一要件说也称相对人无过失说是司法界采纳的通说，即相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。该要件说包含两层含义：一是客观上具有使相对人相信行为人具有代理权限的情况；二是主观上相对人是好心的且无过失。因为“好心与“过失均为民事法律中的主观因素，在实务中，就无法对其判断的标准进展统一；因此这不仅赋

4、予了法官更多的自由裁量权，也导致个案中的判断困难。案例1：吴某以需方为“甲公司乙工地名义与供方经营部签订协议，约定：供方向其承建的乙工地工程提供材料。吴某在需方代表一栏签名。此后，供方陆续向乙工地提供材料，收货人均为吴某本人。乙工地那么分6笔向供方付款。后因需方未按时支付货款，供方遂向法院提起诉讼，要求甲公司支付款项。在审理中，法院另行查明：吴某以甲公司委托代理人身份与乙工地工程的业主方丙公司签订施工合同。而甲公司又与吴某以签订分包合同的形式，本质将工程交予吴某承建，甲公司那么收取相应的管理费用。关于吴某代表甲公司与丙公司签订施工合同的事实，供方系在诉讼中得知；且供方实际与吴某相熟，知道其以包

5、工头的身份在当地承建多个工程，并与吴某有多年的交易。最终，法院认定吴某的行为不构成表见代理。案例2：耿某与甲公司签订建筑工程挂靠管理协议，约定：耿某挂靠甲公司承建工程，并支付相应的管理费。此后，在甲公司与乙公司签订的丙工程施工合同中，耿某以甲公司的代理人身份签字。因承建丙工程的需要，耿某以甲公司工程部名义与供方签订协议。此后，供方按约将材料送至丙工程工地。因未按时收到货款，供方遂向法院起诉，要求甲公司支付货款。在审理中，法院另行查明：对外，甲公司一直认可丙工程由其公司承建，但对内认为负责人实际为耿某，自己只负责收取管理费用。最终，法院认定耿某的行为构成表见代理。从根本案情看，两个案例中的挂靠人

6、与供方发生交易时，实际均未获得代理权限，但却都以被挂靠方的名义行为。但法院却对这两个行为作出了截然不同的定性判断。究其原因，还在于两个案例中的供方即相对人并非都是“好心且无过失的。因此，对于是否构成表见代理断定，其最终落脚点仍归结于对“好心且无过失的内心确认。一对于“好心的认定。“好心本身来源于伦理道德上的主观判断，而法律并不能直接评价人的主观心理，仅能通过行为来间接认定。因此，一般通说认为，民法中的“好心，是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为没有代理权而认为其行为合法或其行为相对人有合法权利的一种主观状态。在伦理学上，善与恶总是相对的。在民法中，恶意也是好心的对反概念。相应的，

7、恶意为“明知或者“应知而不知，而并非是出于伦理道德中的“恶念而行为。因此，实务中对于“好心的认定亦可从反面进展认知：相对人是否“明知或“应知而不知。只要相对人未能到达“确信的程度，就不应被认定为“好心。二对于“无过失的认定。“过失是在侵权法领域开展起来的，谈及过失有无的时候通常是在讨论责任的有无。而过失的前提那么是注意义务的有无，只有有注意义务，而未尽注意，才有过失可言。因此，在对“无过失的认定时，相对人是否已尽注意义务是审查的重点。对于前文所述的案例1中的相对人，之所以未被认定为“好心且无过失，其原因就在于相对人与挂靠方熟悉，知晓其承包多个工地的事实，又与其交易多年。综上，对于挂靠方行为是否能被认定为表见代理，实务中主要审查两个方面：一是相对人是否能“确信挂靠方有授权；二是相对人是否已尽注意义务。三、结语由于法律的滞后性，使得法院在审理挂靠案件时，对挂靠行为的认定、相关主体的民事责任认定等问题存在大量的分歧甚至误区