Philip-Blumberg--美国公司集团法的实践：以控制概念为核心：吴越摘译

1、精选优质文档-倾情为你奉上【美】Philip Blumberg, 美国公司集团法的实践：以控制概念为核心：吴越摘译“公司的独立法律人格”是法人理论的重要组成部分。法人以其财产对外独立承担责任，法人的投资人或者股东仅以投资到法人中的财产为限承担有限的责任。这就是伟大的法人制度，它已经延续了数百年。然而随着科学技术和世界经济的迅猛发展，法人理论正面临巨大的挑战，不对法人理论结合当今的世界经济形势进行补充和完善，将有损于法人制度的生命力。本文可以说为美国的法人理论的变迁和美国康采恩的法的发展画了一个简明的轮廓。作者菲利普 布鲁门伯格(Philip Blumberg) 为美国公司法专家。第一节 美英法

2、中的单一实体法“entity law”极其起源一、公司法上的有限责任二、公司之间对份额的取得三、母公司：纯粹的资本投资者吗？第二节 单一实体法“entity law”的界限极其克服一、 康采恩有关的领域二、 单一实体法“entity law”的局限性第三节 “直通责任原则”在司法上的体现一、传统判例法中的直通责任二、现代判例中的直通责任的自由形式第四节 在统一征税中的“一体化经营学说”一、 构成“一体化经营”的条件二、“一体化经营”学说的适用范围第五节 成文法：引论一、一般法二、特别法第六节 一般法对康采恩的调整一、在单一实体法“entity law” 和（联合）“ 企业法”（enterpri

3、se law）之间的选择二、进一步的成文法解释第七节 特别法对康采恩的调整：引论一、成文法群二、特别法对康采恩的定义三、作为核心构成要件的“控制”概念第八节 论特别法中对“控制”概念的解释一、包含康采恩一般规范的成文法二、对单个的公司类型进行选择性规范的成文法三、税法四、“控制”概念之外的其他标准五、结语第九节 诉讼法第十节 破产法一、破产中债权的顺序二、可撤消的对债权人的优惠三、合并计算第十一节 其它的法律领域一、混合型康采恩二、共同占有的子公司三、跨国公司与域外管辖第十二节 小结第一节 美英法中的单一实体法“entity law”极其起源美国著名教授飞利普布鲁门伯格认为，在美国判例法和成文

4、法中有一种称之为美国康采恩法的现象。在他写给欧洲的康采恩法学者的一篇题为“美国康采恩法”的文章中，他简要介绍了美国康采恩法的历史和现状。美国人自己虽然称“企业集团”为“corporate groups”,但是布鲁门伯格教授在给欧洲的同行们所写的关于美国的公司集团法的介绍中却称之为美国的康采恩法，可见公司集团和康采恩在的布鲁门伯格眼中是作为同义语使用的。关于美国的康采恩法的详细介绍，都体现在飞利普布鲁门伯格教授所著的五卷本公司集团法“the lawsof corporate groups ”及他的其他学术著作中。西方国家的法律制度是千差万别的，但是在公司法方面其基本原则又无一例外地相趋同。基于共

5、同的法律渊源即罗马法，所有西方国家的法律都承认公司的法人地位。公司是独立的法人并有着其自身的权利和义务。这种权利义务与持有该公司的份额的人的权利和义务是不一样的。这就是单一实体法“entity law”，即将公司视为独立的法律人格的法律学说。在几个世纪以前人们就已经承认，公司有权以自己的名义取得和占有财产，缔结契约，在法院起诉和应诉并独立于其资产的占有人而继续存在。此外，那时候每个公司都有属于自己的印章在英国的普通法中独立人格地位的标志。一、公司法上的有限责任以上的主要内容都是没有争议的, 而关于有限责任就完全不同了。尽管有些学者认为，与承认公司具有独立的法律人格相应，就应当承认公司的份额持有

6、人对公司的自身的责任承担有限的责任。不过回顾英国和美国的历史就不难发现，在有限责任方面却存在剧烈的争论，而且有限责任概念自身在很长的一段时间都是有争议的。在公司的独立法律人格被承认逾百年之后，美国的政界和法学界仍然对有限主人争论不休。例如，当时美国的第二大工业城市罗得岛直到1847年还保留着公司投资人的无限责任。在当时，关于要不要彻底贯彻有限责任原则方面总是不确定的。事实上，加里福尼亚州直到二十世纪都还坚持公司的份额持有人对公司承担按份责任。如果把那一时期美国的法作一个概括，就可以发现在当时的成文法和公司章程中，投资人以其投资额的双倍甚至三倍的(地)承担公司的责任这样的规定是很普遍的。二、公司

7、之间对份额的取得在一段历史时期内，美国法院的判例一般都不承认公司有权取得和占有其他公司的股份，除非法律或者公司的章程有明确的规定。当时只有一些铁路公司和“西部人电报联盟公司”(Western Union Telegraph Company) 被获准可以取得其他公司的份额，以使得这类企业能够拓展铁路干线和电报设施。相反，在金融、贸易和工业企业的章程中几乎没有获得这类权利。那时的公司结构除个别例外情况外也是十分简单的，公司从事经营活动，而公司的股东仅仅是资本的投资人，并不参与公司的经营管理。法律组织和经济组织是同一的，公司和经营是统一的。公司以其全部资产对其债务承担责任，相反公司投资人则仅以起出资

8、额对公司的债务承担责任，对超过其投资额的部分，投资人则不承担责任。然而在1888年和1893年之间，上述情况就发生了巨大的变化。新泽西州颁布了新的法律，原则上允许公司取得和占有其他公司的股份。新泽西州试图通过这种方式引进一种新的公司类型，即控股公司（holding company）。新泽西州希望借助于控股公司在金融领域代替原有的信托制度，这在当时招来了攻击。其他的州也纷纷效仿新泽西州的做法。越来越多的大企业采纳了控股公司的形式，康采恩企业便因此产生了。人们将此视为美国经济的转折点。随着康采恩的成立和企业规模的增大，公司原有的简单的双层结构即从事经营的公司层和作为投资人的投资层已经不复存在。相反

9、大公司的结构越来越复杂。大公司通常由一家母公司，此外还有中间控股公司以及许多具体运作的子公司组成，所有的成员公司都参与公司的经营管理。三、母公司：纯粹的资本投资者吗？几个世纪以来人们一直承认，公司的股东作为投资人在当时的简单的二重结构的公司中仅对公司的债务承担有限责任。新的公司形式康采恩也继承了这种责任限制原则，也就是说，母公司的投资人或者股东仍然只对公司的债务承担有限责任，尽管母公司下面还有子公司甚至孙公司。现在的问题是：如何来认识母公司的本质？从经济上看，母公司与其子公司一起共同经营整个康采恩的业务，母公司因此属于整个康采恩企业的一部分。但是从另外一方面看，母公司只不过是其子公司的投资人而

10、已，而投资人对其公司的债务只承担有限的责任，这是一般地得到承认的。面对母公司这种相互矛盾的双重功能怎么来决断呢？是服从经济现实呢还是服从法律的教条？这个问题已经构成对当代法律的严峻挑战，但在当时却被人们忽视了。在第一次世界大战以前，美国法院处理这类案件完全是从法律理论出发的。当时的司法实践和理论研究完全陷于法律形式主义和法律教条主义。在这样的背景下，当时的法学分析采用的纯粹的三段论式的逻辑推理：公司的投资人对公司的债务不承担责任（责任限制原则），母公司是其子公司的投资人，因此母公司对子公司的债务不承担责任。因此，作为投资人的母公司是不能被判定对其子公司的债务承担责任的。在对母公司因为从事法律禁

11、止的交易或者基于合同而由子公司提出损害赔偿请求权的诉讼中，美国的法院几乎都是在上诉形式主义的分析基础之上作出判决的。对此法院间几乎没有什么分歧。法院没有意识到，它们在将沿袭下来的判例适用在已经变化了的经济环境当中去了。当时的司法实践和法学评论家们都忽视了判例中所确认的法律关系已经发生巨大的变化。尽管在其间的某个阶段，法院认为，组成一个“系统”的铁路公司应当由整个铁路系统对其不法行为承担责任，但是遗憾的是人们没有借助这些判例（其中包括大法官brandeis在 Davis.|.Alesander案中的判决）建立责任直通原则（即“揭开公司面纱”）。相反，在康采恩方面美国法仍然沿袭单一实体法“enti

12、ty law”并沿袭了大法官Cadozo在 Berkey.|Thord.Ave.Ry一案中最有影响的观点。因此在责任限制方面，母公司作为投资人与自然人作为投资人的地位是没有区别的。责任限制原则原本是作为保护只对公司投资而不参与公司经营的自然人一项法律制度。而这样的责任限制原则在没有遭到任何批判的情况下被适用于母公司，尽管很显然母公司已经是整个企业的一个重要组成部分，尽管母公司的份额所有人即投资人同样受有限责任的保护。第二节 单一实体法“entity law”的局限性极其克服单一实体法“entity law”，伴随着有限责任原则尽管得到广泛的承认，但是仍然对整个法律体系带来了问题。即便是在“简单

13、”的公司形式当中，即公司的大部分股份被掌握在自然人手中的公司中，有限责任原则理论的运用仍然会带来极为不公平的结果。在这种情况下，美国的法院就会按照“衡平法”，即按照公平原则来解决问题，因此产生了“传统的责任直通原则”。后来该原则被运用到康采恩案件中，并形成了当今责任直通原则的自由形式。一、康采恩有关的领域美国有关责任直通原则的判例是美国“企业法”的主要渊源之一。这里所指的“企业法”（ “enterprise law”）不是中国国内一般意义上的企业法，而是另有所指。在英语里，“enterprise ”一词的主要含义是一项通过多个人的联合努力才能实现的活动，后来转指生意以及赢利性的公司，因此“en

14、terprise law”的最好译法是“联合企业法” 或者“企业一致行动的法”，这种法律精神显然是与以前的单体企业独来度往的法律本质是不一样的，它与将公司作为单一实体的法理论是截然不同的。这在美国的司法实践和理论研究中都是得到承认的。作为对有关“企业法”的判例的补充的，还有为数不少的成文法、行政法规，以及美国法院在相邻领域的判例，这些都是美国“（联合）企业法”基本原则日益得到应用的有力证据。飞利普布鲁门伯格教授将这一发展趋势称为美国的康采恩法，主要包括如下的法律领域：（一）司法中的传统的和自由形式的责任直通原则。包括传统司法中的责任直通原则尤其是自由式的责任直通原则。它主要涉及私法上的，尤其是

15、是普通法中有关康采恩的诉讼纠纷。（二）“一体化经营学说”：即判例法上发展起来的“一体化经营”理论，目的在于对宪法上的“统一纳税”作注脚。（三）诉讼法：即程序法法的判例法发展。诉讼法自身的判例法发展，通常演变为后来的成文法。具体来说包括，判决的法律效力；诉讼实效（statute of limitations ）和公开于诉讼重要的事实之义务等所体现出来的先前判决对后来判决的排除作用（collateral estoppel），以及法院的临时措施等问题领域。（四）破产法：即成文法和判例法中有关破产法的特定领域。包括涉及衡平法方面的后续债务，债务的合并以及可撤消的对债权人的优惠。（五）一般的立法：司法以

16、及行政执法中对成文法的解释，一般不直接涉及康采恩法或者“企业法”的基本原则。（六）涉及康采恩的特别之立法：即有关直接涉及“企业法”基本原则和康采恩的成文法和行政法规。有时候法律对某个特殊的行业进行详细的规定。不过这类法都是基于特定的目的，其其他内容仍然遵从“单一实体法”（entity law）。二、 单一实体法“entity law”的局限性上述的“企业法（enterprise law）”基本原则的在美国法中的发展充分说明，美国的立法、行政和司法都不约而同地越来越明显地认识到了单一实体法的局限性：即单一实体法中阻碍了对康采恩活动的社会影响的进行一致的评价。单一实体法的原则是建立在几个世纪以前的

17、经济关系基础之上的，因此这些原则不能再适应今天的经济情况。为了使立法和普通法（common law）的目的得到实现，就有必要让“单一实体法”让位于“企业法”。当然，这个趋势不仅体现在立法之中，而且体现在其他许多领域。由于篇幅的限制，有关的深入评价请参见飞利普布鲁门伯格教授的著作。第三节 “直通责任原则”在司法上的体现在美国，直通责任原则是分为两个阶段发展起来的：开始是在传统的判例法领域形成责任直通原则，后来则发展成为现代的自由形式的责任直通原则，它主要是针对公司的不法活动和用来解释一般的成文法。一、传统判例法中的直通责任传统的直通责任学说是在处理自然人作为多数股东所引发的问题中发展起来的。后来

18、人们将该学说转移到了处理康采恩问题中，而其内容并没有实质性的变化。该学说以衡平法为基础，其目的在于纠正在适用单一实体法时出现的不公正的法律后果。（一）对公司这一法律形式的滥用在先前，如果公司这一法律形式被滥用而且被证明的话，法院就准许提起滥用公司形式之诉。尤其是在其中有错误的事实或者欺诈的场合，有必要借助于衡平法阻止法定的法律后果的产生，这些做法是长期以来得到承认的。早在第一次世界大战爆发的当时上述司法实践就成为美国法的一大特色了，上述实践被形象地比喻为“揭开（公司）面纱（piercing the veil）”即直通责任。当然这一原则还有着许多不同的称呼，诸如“制度学说”（Instittuti

19、ons） , “他我”原则（alter ago）,或者身份同一学说，不过内容上都是指同一概念。（二）直通责任的前提要件按照传统的司法关于责任直通原则的实践，公司的投资人在下列例外情况下可能被认定对公司的债务承担责任：（1）投资人对公司所施加的影响是如此之大，以致于公司不能再被视为具备独立法律人格的实体。（2）公司被欺诈地，非法地或者不道德地或者不当地操纵，给债权人带来了不利影响。（3）对公司的运作损害了债权人的利益法院首先要查明，公司这一法律形式是否被遵循了或者公司法上的形式性规定是否被违背了。如果法院查明公司与投资人之间的业务往来是如此紧密，以致于二者构成了一个法律上的整体，那么公司这一法律

20、形式便被违背了，因为这时的公司已经不再是具有独立法律人格的实体，而仅仅是投资人的“部分”、“代表”、“他我”、“指挥中心”、“部门”、“机构”、“木偶”或者“车间”而已，因此投资人就得对公司的债务负责。（三）评价上述判例法是建立在形象的比喻基础之上的。这些形象的说法仅仅是脱离经济现实的主观的概念，因此无助于从法律角度理解问题的实质。这些比喻仅仅是列举式地评判，不能揭示其隐藏在判例背后的法律本质和判决的真实目的。这些比喻使得未来的判决带有不确定性和随意性。其结果是，数以百计的美国法律家们对此争论不休，对判决的理解变得十分困难。这是一个在美国法上遭到猛烈抨击的法律领域之一。为了检验公司是否具备独立

21、性，人们设置了很多类型的标准，随着时间的推移，这些标准变得越来越复杂。这种个案式的解决办法使得人们几乎无法从中抽象出一般的原则。最后得到共同承认的只有一点，那就是不能只看某一方面，而要从整体中把握。有些法院把上述繁琐的个案式的标准称之为一份“洗衣清单（laundry list）”，这充分说明法院在进行法律分析时对上述比喻的不信任。（四）对债权人的损害传统的直通责任的第二个构成要件是存在不利于债权人的交易或者操作。这个要件相对说来还不太抽象。具体来说，转移财产，减少财产或者其他形式的对公司财产的操纵都是不利于债权人的具体行为。此外，将公司财产用于抵偿投资人自己的债务或者注资不足等等也包括在这个要

22、件之中。在上述情况下，如果还能证明公司不是独立的，债权人的起诉就可以成立了。（五）传统的直通责任的缺陷传统的直通责任学说是建立在形式主义的分析之上的。直通责任被视为一个一般的法律原则，它不考虑不同情况下的特殊的法律领域而试图一概地加以适用。因此，法院，法院在处理不法行为时依据的是合同法上的偏见，在成文法中依据的是普通法，而在处理程序法问题时又不得不借鉴实体法方面的判决。而在不同法律领域中所体现的不同的法律目的则没有被考虑进去。因此，这种不加区分地一概被适用的传统的直通原则受到了严厉的批判。二、判例中的直通责任的自由形式随着美国司法中关于直通责任原则的形式主义要件的重要性的降低，传统的“单一实体

23、法”对有关康采恩的判决的影响也逐渐减少。这时的法院不再固守一些一成不变的标准，而是更多地结合不同法律领域的立法目的合理地适用责任直通原则。人们越来越认识到，在处理违法行为案件与处理合同法领域的案件时所涉及的价值和利益是不同，实体法问题与诉讼法问题也是有区别的。最后，对法律的解释和适用与在当事人之间调解纠纷所使用的分析方法也是不一样的。因此现在的一个重要任务就是定义“企业法”的原则，以使得法律与不断变化的经济要求相适应。美国的法院在为“企业法”寻找固定的标准的艰难过程中已经取得了很大的进展。在更加着眼于未来的判例中，不管是在普通法领域还是在对成文法的解释方面，传统的直通责任的那些形式主义的标准都

24、被抛弃了。由这些判例中逐渐形成了“对直通责任的自由司法”，其重点在于分析现实的经济关系：单个的公司仅仅是作为康采恩的组成部分还是作为彼此独立的企业在运作呢？（一）界定的标准人们为了更好地认定母公司与子公司之间的关系，就要找到康采恩的经济结构和意思表示结构。康采恩的经济结构和意思表示结构是按照下列标准来决定的：（1）控制：在这方面的所有判例都认为，单单凭借母公司对子公司的意思表示的控制的可能性是不能界定康采恩的，例如两个公司的董事会以及经理人员是相同的。至关重要的是，这种控制实际上运用了多少。法院首先要查明的是，是否存在对子公司的意思表示存在严重的干预，法院在认定时，将“一般”的独立公司的决策过

25、程作为参照物。如果母公司对子公司一直施加着影响，那么，按照多数法院的观点，这将导致母公司对子公司的债务承担责任，尽管少数法院不这样认为。如果母公司对子公司的控制只是表现在部分领域，则法院的评价就很不一致。控制的领域包括：经营方针、计划、投资、或者薪金问题，还包括康采恩内部规则的制定，安全守则，与员工的关系，对外形象宣传，会计以及财务或者关联义务。然而，要确定控制的范围到底有多大是十分困难的。控制范围的大小虽然不是法院判决的唯一因素，但却是最关键的因素。（2）经济的交叉：另外一个标准就是母公司与子公司在经济活动中的交叉，尤其是当各个公司只不过是整个康采恩业务的一部分的时候。重要的是康采恩内部的买

26、卖关系，因为从这个方面可以清楚地看到康采恩内部在生产和销售上的交叉联系。此外还包括康采恩担保，康采恩采购，仓储，市场营销，康采恩信贷以及损害责任保险。（3）财务上的相互依赖：另外一个重要标志就是，康采恩成员间在多大程度上存在财务以及人员方面的相互以来。各个公司是独立的呢还是仅仅是康采恩的一部分呢？如果子公司直接用康采恩的贷款为本公司融资，就可以认定这种财务上的相互依赖性。此外，虽然子公司是从第三人那里获得资金，但是由母公司或者另外的子公司提供了偿还担保，同样可以认定这种依赖性。这种母公司的成员的担保取得贷款的现象是在美国是如此普遍，以致于它已经成为一个单独的法律问题领域。（4）管理上的相互依赖

27、性：越来越多的康采恩通过集中康采恩成员的管理来获得更大的利益。集中管理的领域包括法律事物部，财务部，研究与开发部，保险，对外形象，培训或者安全规程等等。（5）同类型的就业结构：这里所指的是康采恩内部人员的职业，例如在内部企业之间的人员调换，康采恩范围内的培训计划，个人损害责任保险或者养老金待遇，对公司利润的分享或者类似的优惠措施。（6）在对外经济交往中一致行动：最后一个特征就是在对外经济交往中一致行动。在康采恩业务的经营中，各个成员使用同样的公司名称，商标和颜色组合，甚至穿着同样的服装。（二）康采恩内部的统一经济结构所有上述的因素组成了当代美国的（联合）“企业法”。越来越多的美国法院（不过在目

28、前还是处于少数）利用上述的标准，检验子公司和母公司之间是否形成完全的联合，以致于人们可以可以将其视为一个统一的企业。其前提是在控制关系和利益交叉关系之上形成了康采恩成员间一致的经济结构，以致于在母公司与子公司交往的任何方面都存在这种关系。只有在这样的紧密的经济结构被证明的时候，美国的法院才会在单一实体法依然占主流的法律系统中适用（联合）“企业法”。（三）关于对传统的界定标准的放弃在美国法中，人们已经看到了关于对康采恩适用直通责任的新发展。传统的理论中的标准渐渐被人们修订，以适应现实的经济情况。虽然这个适应过程尚处在开始阶段，但是他它对美国法已经产生了影响。为了在各个特殊的法律领域找到合理的解决

29、办法，美国的法院已经逐渐放弃了传统司法中的那些刚性的标准。这主要表现在美国的法院如何评价对商法的形式要求的满足或者子公司的独立会计，独立帐号或者办公室。这些情势在今天已经不能证明子公司的独立性。同样，公司的启动资本也不是决定性的因素。按照传统的判例，直通责任原则是以欺诈式的，不合理的或者“不道德”的或者不合适的不利于债权人的交易为前提的。这个标准在许多判例中，即使在涉及普通法的判例中被放弃了。在这个基础上，“衡平法”中的限制就被克服了，从而有利于各个法律领域的特定目的的实现。这个趋势在对成文法的解释和适用中越来越明显了。第四节 在统一征税中的“一体化经营学说”在美国法官法体系中的联合“企业法”

30、的基本原则中，“一体化经营（Unitary Business）”,(德文将其翻译为wirtschaftliche Einheit是不恰当的。)学说当属其中重要的一个。该理论是由美国联邦最高法院在1980至1983年间的五个案例发展起来的。它所涉及的是跨国公司在美国的当地企业的纳税方面的合宪性问题。在计算该当地企业的应纳税所得时，该企业在世界范围内的所得都应当计算在内。在一体化经营学说看来，如果在美国的当地企业与其他在美国之外的企业已经构成了一个一体化经营，那么实践中这种汇总计算应纳税所得的做法是符合宪法的。法院在判别企业间是独立的或者是构成了一体化经营的标准是：这里是否存在统一化的经营。同时法

31、院也强调，现实的经济关系才是决定性的。一、 构成“一体化经营”的条件在适用“一体化经营学说”的时候，要看康采恩是否对其成员企业施加了影响。因此必须要证明在康采恩企业之间存在“实质性的相互依赖关系”以及证明利润来自于“功能的统一、管理的集中和康采恩的巨大优势”。如果公司仅仅是具有统一管理的的经济联合体的一部分，而且内部存在附属关系，那么康采恩企业的利益中心在形式上的分离是不会被考虑的。这种统一体现在“为这个康采恩的利益服务以及组织功能上的协调”，包括“中心统一的采购”或者以统一的商标，信用卡，包装或者广告进行“集中的市场营销”。如果上述条件成立，那么公司的独立组织单位以及管理单位的法律特征就被经

32、济上的分析所代替。使用以上方法就可以防止企业通过选择不同的法律形式来达到减轻其纳税义务的目的。二、“一体化经营”学说的适用范围“一体化经营”学说也有一定的限制。法院在FW Woolworth 一案中认为，该康采恩企业是一个横向的零售康采恩企业，但尚未形成“一体化经营”，法院认为，该康采恩与其子公司之间尚没有达到“可操作的统一”程度，而且该康采恩管理也没有集中到足够的程度：外国的子公司系独立地不受影响地经营，例如在选择商品以及营业地点，广告和会计方面。并不存在集中的销售，统一的加工或者仓储。此外子公司的财务也是独立的，人员的交换也不存在。每个子公司都有自己的会计，财务和法律咨询部门。此后，法院在

33、Asarco一案中指出，仅仅是存在母公司对子公司施加影响的可能性是不够的。更加重要的是这种控制是实际上被行使过的。但是，几乎所有拥有控制可能性的公司实际上也行事了控制，因此法院的这个限制并不起多大作用。以什么方式来将“一体化经营”理论具体化，可以说是美国判例法中的“企业法”的好例子。为了使法律适应当今相互交叉和相互依赖的经济情况，尤其是大型跨国公司发挥着越来越重要的作用的形势下，应当（联合）“企业法”代替传统上的衡平法。但是“一体化经营”学说在FW Woolworth中应用也说明，其适用范围不是无限的。因此一体化经营学说实际上只能适用于少量的跨国公司，以维护宪法上所赋予的国家的税收主权。鉴于这

34、个原因，一体化经营学说只限制在经营管理和经济统一的特定领域。而联合“企业法”所涉及的其他领域，例如财务以及管理的相互的附属关系以及在交易中一致对外等等是“一体化经营学说”所无法涵盖的。第五节 成文法：引论如前所述，美国的法律，与欧洲的法律一样，是以“单一实体法”为基本原则的，也就是说，假设每个公司都是独立的法人，即使公司被另外一家公司所占有并且与该公司一起经营并且受该公司控制。这个原则是十九世纪那个时候的经济生活的反映。但是到了跨国公司时代，也就是当今的整个世界经济相互联系的时代和拥有不同国家的数十家甚至上百家子公司的康采恩时代，“单一实体法”的原则便不得不认为是落后于当今的经济形势了。独立法

35、人概念已经不能反映今天的经济现实。为了解决这个问题，人们在世界范围内寻找将公司视为法人的新概念以及新的办法。这一工程涉及美国所有的法律领域，尤其是成文法。为了能够充分实施条例和税法，立法者、法院和行政部门都致力于克服单一实体法的缺陷。当“企业法”的原则被适用于康采恩的时候，它显然在美国的成文法领域获得了比在普通法、程序法和破产法领域更大的认同。“企业法”在成文法领域的发展可以分为以下几方面：一、一般法首先是存在一些一般的法律对特定的交易进行禁止或者规范，而没有明确说明直接涉及康采恩。一旦要将这些规定适用于康采恩的时候，法院（包括受法院监督的行政结构）就左右为难，不知该利用“企业法”的原则呢还是

36、利用“单一实体法”的原则来进行解释。这种意义上的法律包括卡特尔法和竞争法，劳动法，养老金法和环境法，还包括专利，著作权或者商标法。二、特别法其次是专门针对康采恩所设置的法律规范。“企业法”的基本原则已经被一些行政法规以及税法所采纳。由于美国议会自己采纳了这些原则，所以法院的任务就轻松多了。这些成文法是当今美国的“联合企业法”的最重要的渊源。第六节 一般法对康采恩的调整在一般的立法当中，议会没有明确说明，如何对康采恩企业内部的成员公司适用成文法。由于从法律的文义上看不出其出发点何在（即单一实体法和联合企业法），所以法院在将这些一般法适用于康采恩时，就不得不自己在单一实体法和联合企业法之间作出选择

37、。于其他国家例如英国不同，美国的法院在这方面有着更大的自由裁量空间。一、在单一实体法“entity law” 和（联合）“ 企业法”（enterprise law）之间的选择为了实现这一选择，美国的法院至少依据了三种不同的理论。许多美国法院仍然认为传统的有关直通责任原则的判例是整个法律系统中完备的理论体系。这种观点所忽视的问题是，在这种场合已经不再涉及普通法领域的私法纠纷，而是涉及重要的公共利益。而越来越多的法院则摆脱了传统的有关直通责任原则的判例。这些法院在解释和实施法律时将公共利益放在首位。这些判例都是建立在法定的自由式的直通责任或者自由的法律解释理论基础之上。这些法院认为，康采恩作为多数

38、股东与自然人作为股东所承担的责任是不一样的。在那些摆脱了传统的直通责任判例的法院看来，将一般的成文法适用于母子公司是一个复杂的问题，涉及到许多相关联的问题领域。需要考虑的法律的文义，法律规范的历史背景以及法律的目的和意义何在。同样需要界定的是，为了调整母子公司甚至母孙公司关系使得法律的目的不至于落空或者法律被规避，在多大范围内从康采恩法理来解释法律规范才是必要或者合理的。为了实现上述目标，那些摆脱了传统的直通责任判例的法院就习惯于分析有关的企业之间的实际经济关系。例如，法院会分析母公司对子公司所实施的控制的范围，公司之间的经济结构，财务和人员的相互依赖性，同类的就业结构或者康采恩在对外交往中是

39、否一致行动。在在单一实体法“entity law” 和（联合）“ 企业法”（enterprise law）之间的选择时，同样要兼顾不同的法律领域，因为不同的法律领域的立法目的是极不相同的。传统的判例不适合直通责任的应用是显而易见的。一般的成文法的适用范围中涉及的另外的法律价值，利益和法政策目标。法院必须考虑公共利益和公共秩序，而这与普通法中的私法诉讼中的价值和利益是格格不入的。因此，从普通法发展而来的以公司形式和损害债权人行为为基础的私法案例不能妨碍某个成文法按照“联合企业法”的原则来构造。“单一实体法”从法律上将母公司和子公司分开，这样就使得母公司可能借助于成立子公司来逃避其法定义务。这就危

40、及到法律的有效实施，给规避法律创造了更多的渠道，立法目的有落空的危险。因此，从二十世纪三十年代开始美国的法院和行政部门就试图寻找机会克服“单一实体法”的缺陷。因此，如果法律没有明确指示要适用“单一实体法”，“企业法”的原则便会被考虑。以这样的方式，法律不仅可以直接适用于子公司，而且可以适用于母公司甚至兄弟公司。而这时已经抛弃了传统判例的直通责任原则的极为有限的适用领域。二、进一步的成文法解释在有的场合，直通责任的自由司法形式是按照“企业法”的基本原则来将法律适用于康采恩的基础。而在另外一些场合，直通责任的自由司法则与对成文法的解释相辅相成，直到最后二者不知不觉地融合为一体。在传统的法律解释方法

41、的基础上，可以得出的结论是，法律不仅可以适用于有关的子公司，而且可以适用于母公司，必要时甚至涉及其它的成员公司。这种更进一步的成文法解释反映了人们对现实的经济形势的日益关注。人们越来越认识到，经济法应当适用于那些有着统一的管理的康采恩的成员公司。在这样的意义上，法院确定了有关法律的适用范围，而且要兼顾法律的目的和意义，法政策目标以及解决社会和经济问题的出发点。法律规范的文义要结合其历史背景来考察。这样的出发点导致了要按照立法目的来解释法律，使得法律目的得以实现，而不是让立法目的落空。第七节 特别法对康采恩的调整：引论在颁布某些法律的时候，议会对“单一实体法”的缺陷予以承认，并且试图克服这些缺陷

42、。这些法律明确规定不仅可以适用于单个的公司，而且可以适用与于处于康采恩联合中的公司。这些法律可以称为特别法并且可以将其分为三类：一、成文法群第一类（带有全面规定的法律）包括了可以适用（联合）“企业法”原则的成文法，以便对一些关键的工业部门进行全面的规定。属于这一类的有金融控股公司法，关于储蓄银行和合作银行的控股公司以及有关调整能源供给领域的控股公司的法律。这些法律的主要调整对象就是康采恩。它主要规定市场准入以及企业的经营范围。为了达到规范目的，这些成文法必然地将康采恩视为一个整体对待；可以说这类成文法中始终贯穿了（联合）“企业法”的基本原则。第二类（带有专门规定的法律）包括了仍然以“单一实体法

43、”为主的法律，仅仅在某个方面明确规定适用（联合）“企业法”。属于这一类的有关于铁路，公路，航空以及海洋运输法，邮电通讯法以及有价证券法。这些法律并不涉及企业的经营活动。而且在市场准入方面也没有限制。与进行全面规定的第一类法律不同，这些法律的主要调整对象不是康采恩本身，而是直接涉及有关的公司。仅仅在极个别的领域，这些法律才明确规定可以适用于康采恩企业。第三是税法。税法的目的与前两类法律的目的是不一样的。税法直接涉及的是对康采恩成员征税中所产生的法律问题。其目的在于防止康采恩规避税法。二、特别法对康采恩的定义所有的法律都试图克服单一实体法的基本原则，即公司是独立的法人这一原则。在（联合）“企业法”

44、的基础之上，法律的适用范围再次被扩大到关联企业，只要为了实现立法目的有此必要。这样就有一个基本的定义问题：为了将关联企业囊括到法律的适用范围之内，康采恩必须具备什么构成要件呢？当然，在定义康采恩或者企业概念时，必须适应各个法律的立法目的。例如在税收立法中有关税收优惠的规定中，对康采恩的定义就非常严，以使得让税收优惠落到真正该享受这种优惠的企业手中。相反，在关于征税或者防止偷税避税的规定中，对有关概念的定义就要从宽，以达到立法目的。因此，如果不考虑法律的不同的立法目的，而试图为整个法律系统抛出一个统一的（联合）“企业法”概念，那将是毫无意义的。因此（联合）“企业法”的构成要件除了要考虑企业的业务

45、范围和所属行业之外，还要考虑特别法的各自不同的立法项目的立法目的。各个立法项目不仅所面临的问题不同，其各自的目标也是彼此有别的，其原因在于其所规范的工业领域不同，各领域的企业的结构与组织不同，对整个国民经济和社会的影响程度不同，以及其违法活动的方式不同。正是由于法律所面临的问题不同和目的不同，因此立法范围和康采恩的定义就有所不同。鉴于这个原因，在美国不存在统一的（联合）“企业法”，毫不为奇的是，在美国法中存在着视立法目的不同而不同的各种定义。三、作为核心构成要件的“控制”概念虽然在定义康采恩或者“企业”概念时有着不同的标准和制约因素，但是有一个标准在美国法上却得到了几乎一致的认同，这就是“控制

46、”（control）概念。不过就是这个通用的概念在美国法上的内涵也是不一致的。因此，要将美国法与别的国家的法律尤其是德国法做比较研究存在一个大问题，而这个因为概念的不统一所带来的问题在学术研究中往往被忽视了。现在的问题是，“控制”概念在各个特别法中是如何被定义的呢？在下定义的过程中，各个法律又是采用的什么标准呢？下面将作简要的介绍。第八节 论特别法中对“控制”概念的解释在人们试图通过“控制”概念对“企业”概念下定义的艰难努力中，必须考虑两个方面的因素。一方面下定义时必须顾及立法目的。另一方面要考虑到不同的行业的经济结构和公司法结构。出于这个原因，对“控制”概念的定义只存在于特别法之中。有趣的是

47、，税法与其他制定法的出发点是不同的。而适用范围广的法和只适用于某个特殊领域的法的出发点也是不一样的。这充分说明，尽管各个法律间在“控制”概念方面存在类似之处，但是其目的却是不同的。一、包含康采恩一般规范的成文法（一）共同的要件对整个工业行业都适用的特别法的调整对象就是康采恩。所有这些法律都使用了两个定义的要件，该两个要件视不同情况被选择地予以运用：第一，用“控制性的影响”这一比较宽泛的概念来扩大“控制”概念的外延。该概念只出现在适用范围广泛的法律之中。第二，对“控制”概念的法律推定。该推定是建立在公司占有或者控制的另一公司的有表决权的股份的百分比的基础之上的。该百分比从能源供给行业法中的控股公

48、司的10%到金融控股公司，储蓄银行以及合作银行的控股公司的25%不等。美国的能源法第2款（A）7对控股公司的一般定义是：“任何直接或者间接拥有或者被授权可以行使表决权的（其他公司）的10%的股份的公司”。其补充定义是，任何直接或者间接地（单独地或者采取与他人联合的方式）对其他企业的管理或者企业决策施加“控制性影响”的人。该定义不仅被立法目的众多的法律所采纳，而且也被扩大到许多“选择性”法律中，其不仅要调整母公司和子公司，而且包括了其兄弟公司。所有有关的公司，不管是支配企业或者是被支配的企业或者被共同支配的企业，也就是说整个康采恩都是这些法律的调整对象。（二）立法者的目的上述三个有关控股公司的法

49、律的共同要件表明，康采恩的整个活动都在法律的调整之下，以使得一些特别的立法目的得到优先实现。包括康采恩的合法的活动范围，以及康采恩所管理的企业的合法的活动范围。之所要强调这个问题，原因是多方面的。例如，在金融控股公司的立法方面，立法者担心的是，如果因为控股公司的影响，子公司在财力不稳定或者收益率不高将波及其他的康采恩企业。相反，在能源法中，立法者希望能源工业的结构简化，建立联合的能源供给系统。上述法律的目标虽然相差很大，但是却有一个共同点，那就是，法律并不是针对各个具体的公司，而是从行业特点出发来规范在该行业活动的康采恩企业。二、对单个的公司类型进行选择性规范的成文法其他的立法计划例如铁路，公

50、路以及航空运输，海洋运输以及邮电通讯和有价证券法规范的则是单个的公司，而不是康采恩。尽管这些法律对整个行业问题进行了规定，但它们却不涉及康采恩企业的经营活动范围，而是对市场准入，价格的稳定以及对活动的规划。因为这对消费者，就业人员和社会具有重要意义。（一）对“控制”概念的使用当然，这些法律并不涉及康采恩法方面的规定。但是由于美国的大公司往往是作为康采恩的一部分对外经营的，因此它们与关联企业或者康采恩的关系也有必要加以规定。因此所有的“选择性”法律都对公司的市场准入，康采恩内部的作价和利润以及对康采恩会计的监督作出了规定。不过，上述法律对康采恩的经营活动范围并不作出规定。因此，上述法律中所使用的

51、“控制”概念是不一样的。与全面规定康采恩的法律中的推定规则或者税法中严格与份额百分比相联系的规定不同，上述法律对“控制”概念的规定是非常一般而抽象的。该概念的确切含义还有待行政部门在执法时视具体案件的不同予以确定。这样做的好处在于，防止企业规避法律的规定。因此人们放弃了将控制概念与一定的百分比相联系和法律推定的不灵活的做法，同样也没有采纳“控制性影响”这一概念。因此，“选择性”与“全面性”法律在这一点上是很不相同的。（二）行政部门对的行政解释在检验是否存在“控制”时，行政部门发挥了重要的作用。在Rochester Telephone Corp/United States一案中，美国联邦最高法院

52、对“控制”概念做了进一步的宽泛的解释，从而使得“控制”概念成为一个以实践为基础的概念。按照联邦法院的观点，该概念“必须考虑到关联企业的实际联系，囊括所有的控制形式”。在这样的表述方式下，法院对行政部门的重要作用明确予以了承认。行政部门的决定就是对现实的事实关系的认定，法院在判案时，只要该行政决定被公司以案件资料的方式提交上来，法院将遵从这些决定。如果“控制”被认定存在，这些“选择性”法律将不仅仅是对该公司适用法律，而且对所有的同类行业的公司均有约束力。不过，与“全面性”法律不同的是，这些法律不会一般地扩大至整个康采恩适用，而是为其特定的目的服务的。三、税法税法与“选择性法律”和“全面性”法律的

53、规定都是不同的。与其他法律规定的特定目的无关，美国的联邦“内务税法”（the Internal Revenue Code）只规定税务问题 。这些问题包括：税务征收，税收优惠以及其他的税收待遇，防止偷税和避税等等。由于当今美国的经济是以企业间的交叉联系为背景的，因此税法中大量的规定是针对康采恩以及其成员企业的，这也就不足为奇了。由于美国的税法是建立在以纳税义务人的税务申报的基础之上的，因此要求税法简便易懂而且容易操作。为了这个目的，美国税法中对“控制”概念的构成要件的规定要求尽量清楚和简单。（一）“控制”概念的含义尽管税的构成要素在具体情况下是很不相同的，但是几乎都使用“控制”概念。不过“控制”

54、这一概念在税法中的含义与在“全面性”和“选择性”法律的含义是很不一样的。不是象在“选择性”法律中那样一般地给控制下定义，也不是在“全面性”法律对控制予以推定，税法只涉及成员企业间的权利的实际关系。尽管“控制”概念在美国联邦税法中得到了一贯的运用，但是其表述方式却不太令人满意。在其他的法律中，人们将“控制”理解为决定或者影响另外一家公司的意思表示的能力。在税法中该概念则没有独立的含义。它只有在税法的各个章节对业务份额或者股份份额的百分比的关系中，才能得到确定。在许多例子中，这些份额还包括无表决权的份额，因此它实际上与真实的“控制”已经没有什么关系了。在联邦内务税法的各个章节中，与“控制”相联系的

55、份额百分比是很不相同的。税法采纳了不止九个标准。而且每个标准下面还有不同的小标准。在有的税法段落中，“控制”所要求的份额要达到“百分之五十”以上。有时它采用的是份额标准，有时又采用的是表决权标准，以确定是否对“企业的意思表示过程”形成了控制。从这一点上看，该段落的规定与管理法规的规定是一致的。相反，在其他的规定中，则使用了“至少50%”，“50%或者更少”，或者“至少80%”等不同的百分比。有些则不是针对股份的份额，而是针对“表决权”份额。由此看来，在税法上对控制概念的定义没有固定的标准。有的百分比定的太低，而有的则太高。还有一些数字性标准在税法中其实与“控制”概念没有任何联系。有的地方不是涉

56、及具体的有表决权的份额，而是使用诸如“总值”，“总数”，尽管法律在这些场合也使用“控制”概念，其实与控制本身已经没有关系，而是指的是财产利益或者经济参与的范围了。（三）税负与优惠条款联邦税法的规定可以分为两大类：即征税的规定和防止避税的规定。这些规定有的是形成或者加重税负的（税负条款），而有的则是减轻或者免除税负的（优惠条款）。总的来说，在有关税收优惠的规定中，百分比率就定得很高（80%），以使得享受税收优惠的企业被限制在小范围内，而有关形成或者加重税收负担的规定中，百分比就定得很低（50%或者更少），以扩大纳税主体的范围。这个模式只有个别例外。联邦税法的一个重要特征就是其许多规定都是用数字来

57、量化的。只有在极为个别的情况下，才象特别法一样，对控制作了一般而抽象的规定。属于这一类的是联邦税法第482条，其目的在于防止在受共同控制的合同伙伴间玩弄税务伎俩。在这里，不用数字性标准显然是必要的。还有两个类似的标准，不过不如该条重要。显然，税法的目的在于简明，以便使得企业的计划和纳税申报更加容易。因此，那些想逃税或者避税的纳税义务人就没有借口说“税法不够清楚了”。（四）评价税法中的“控制”概念是与其他法律中的“控制”概念不一样的。尽管上面详细介绍了税法对“控制”概念的规定，但是它对（联合）“企业法”中的“控制”定义似乎没有多大帮助，因为它太过于数字化。四、“控制”概念之外的其他标准为了能够贯彻（联合）“企业法”，除了在“控制”概念的基础上来定义“康采恩”之外，也有一些理论试图采纳其他标准的。这些理论建立在关联企业之间的义务往来上。属于这种理论的有关于“统一企业理论(integrated enterprise)”。（德文翻译将其翻译为Verbundene Unternehmen是不对的。）该理论是由美国联邦劳动关系局（National Labor Relation Board）发展起来的，其目的在于确定“统一的业主”概念，以解决法律所涉及的特殊问题。该理论也被司法界在适用劳动法和禁止就业歧视法时所采纳。1984年的“年龄歧视修正法案”（Age Discriminati