我国引入专家证人制度之借鉴

1、我国引入专家证人制度之借鉴以医疗纠纷鉴定为切入点崔 妍内容摘要 本文介绍了英美法系国家有关医疗鉴定的专家证人制度，分析该制度的优缺点以及引入我国医疗鉴定制度的可能性。通过对我国医疗鉴定制度和英美法系医疗鉴定制度之间的对比，提出我国引入英美法系专家证人制度的路径，对我国建立统一的医疗损害鉴定制度提出建议，希望能通过更加公平、公正的鉴定制度使医疗纠纷能够得到更高效、公正的解决，在全社会范围内构建更加和谐的医患关系。关键词 专家证人 医疗鉴定 借鉴近年来我国的医疗纠纷数量逐年上升，大部分当事人选择通过司法途径解决。法院在审理医疗损害赔偿案件中，囿于医疗纠纷的高度专业性，法官难以判断诊疗行为是否符合诊

2、疗常规、诊疗过程是否存在过错以及患者发生的损害后果与诊疗行为之间是否具有因果关系。世界各国在处理医疗损害赔偿案件过程中，通常都是通过医疗鉴定来解决案件中的专业问题。但各国的做法不尽相同：大陆法系国家采职能主义，一般由审判机构指定委托鉴定，法官根据鉴定意见判定医疗机构是否应当承担赔偿责任；英美法系国家采当事人主义，一般由当事人自行委托专家进行鉴定，称为“专家证人”。专家证人制度在英美法系形成的时间并不长，但是在实践中已经运用得非常成熟。一、专家证人制度概述（一）专家证人的概念布莱克法律辞典中，“专家”的定义为：在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实

3、践。从英国民事诉讼规则可以看出英国法律对专家的定位，即专家是在某一个特殊领域具有特别的知识与经验的人，因此其在能够为法庭作出陈述，以期其意见能够被法庭接纳。美国证据法第702条概括性地将“具有本行业知识、技术、经验、训练或教育”作为专家证人专业方面的资格。 参见朱宏章：谈鉴定材料的收集、真实性的确认和对鉴定的影响，载中国卫生法制2006年第2期。英美两国均认为，专家证人不同于普通证人，其具备两种身份，在业务上是专家，在法庭上是证人。其不仅仅在行业内具有相当的影响力和公认的专业技能外，还应具有回答法官的询问和对方当事人的质疑、出具客观专业的鉴定报告的诉讼能力。专家证人需要有关部门对其教育水平、专

4、业水平、鉴定经历、执业情况等各方面进行审查，这种制度在很大程度上减少了当事人对医疗鉴定公正性的怀疑。专家证人在诉讼中还可以委任鉴定人，以保证鉴定人具备中立的地位和合格的技术、经验，也可以投身参与鉴定，就鉴定事项发表意见和询问鉴定人，指出鉴定报告存在的问题。（二）专家证人的资格条件和职责在英美法系国家，专家证人需要拥有法官缺乏、但实际上对裁决有重大影响的知识，而不论专家如何获得这些知识、技术，甚至对专家的身份也没有特别高的要求。美国法学家麦考密克对专家证人的看法是，只要证人有能力说服法官和陪审团接纳自己的意见，即使该证人并不是最有资格的专家。 参见美约翰·W 斯特龙：麦考密克论证据，汤

5、维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。这就是英美法系对专家证人资格的宽容度，在有能力的前提下，更多的人可以参与到专家证人的队伍中去。专家证人对法庭的职责多于对当事人的职责。其对法庭的首要职责是提供结论意见，利用自己在某一领域的知识与经验阐述争议事实，向法官提供自己的结论，并将自己得出结论所依据的客观事实和论证的科学方法写在结论意见中，供法官采纳。专家证人的次要职责是出庭质证。诉讼过程中，由于双方当事人自行聘请专家证人，因此专家证人的证言难免带有偏向性。在案件审理过程中，法官由于缺乏必要的知识而无从发现复杂的争议事实，诉讼的双方专家证人则是出于利益的考量挑选对自己有利的方面对法官进

6、行阐述，故意忽略对自己不利的某些方面。法官不是专家，无从发现这些被“故意”忽略的事实。因此，专家证人之间的质证过程更能让法官发现全面的案件争议事实，也有利于法官作出公正的判断。专家证人出庭时已经对案件有了充分而全面的准备，对自己准备的结论和对方提供的结论都了然于心。通过全面的调查分析，双方的专家证人可以帮助法官确认双方当事人达成一致的意见，以此归纳出争议焦点，使法官有充分的精力进一步确认其他争议的事实。专家证人对聘请自己当事人的首要职责也是提供鉴定意见。同时也有提供证人证言以印证己方陈述、回答法官问题、应对对方质疑、驳斥对方结论等职责。专家证人在法庭上维护己方当事人权益的同时也是公正客观的证人

7、。虽然专家证人从聘请方获得报酬，难免带有倾向性，但在法庭上如果专家证人提供的意见或者证言完全不处于公正的立场，不仅仅有悖于其职业道德，也会失去其在法庭上的声誉。一旦被法官或者对方的专家证人揭发，就很有可能使专家证人身败名裂。因此，专家证人通常需要长久、良好的声誉，为避免这种风险，专家证人一般都会努力维护诚实且有能力的声誉。 参见美理查德·A 波斯纳：证据法的经济分析，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第153-156页。二、专家证人制度的缺陷英美法系主要采取的对抗制诉讼制度，它配合了当事人主义模式，使诉辩双方的对抗性可以得到最大限度地发挥。专家提供的鉴定报告和在庭审中作出的质

8、证意见能弥补法官对其他专业知识的欠缺。随着激烈的辩论，案件事实更加清晰，法官能发现的问题也就更多，因此更可能作出客观、公平的判决。但在实践中，专家证人制度也不乏一些难以克服的缺陷：（一）高昂的费用在英美法系国家，因诉讼而产生的费用非常高，而复杂的案件不仅诉讼费用高昂，要聘请专家证人也是一笔很大的支出。对于专家来说，出庭作证并不是一项简单的工作，需要准备大量材料、收集案件证据，并据此提出结论意见。当事人希望获得法院的支持，对专家证人提出需要大量准备时间的要求就无法拒绝。越是复杂的案件，需要花费的时间和精力就越多。而花费的时间都需要计入劳动成本，由聘请专家证人的一方负担。（二）诉讼的延迟诉讼的延迟

9、与很多因素有关，比如案件争议的复杂，调查取证的艰难，当事人不配合等等，而专家证人的介入也成了诉讼延迟的原因之一。英国的民事诉讼规则规定，“除非法院同意之外，当事人不得使用未经开示的专家报告，专家证人也不得以证词方式作证而不接受传唤”。因此，双方当事人为了应对开庭审理时的交叉询问，会不遗余力地准备专家报告， 参见齐树洁、洪秀娟：英国专家证人制度改革的启示与借鉴，载中国司法2006年第5期，第88页。由于双方都希望取得对自己有利的证据，并找出对方故意遗漏或者忽略的部分，因此作出结论报告的时间无法控制。而当事人又无法对专家证人的工作时间和进度进行监督，因此双方当事人的专家证人都有可能故意拖延准备时间

10、以获取更高的报酬，导致诉讼时间不合理地延长。双方的专家证人在庭审过程中也会在法庭辩论阶段质疑对方得出的结论，以期发现对方的失误之处，也会造成诉讼的延迟。（三）公正的扭曲英美法系建立专家证人制度的初衷在于为法官寻找助手，帮助法官和当事人发现和还原案件客观事实，并得出科学、公正的意见，这是专家证人制度存在的前提。而司法实践中，专家证人因为利益关系在法庭上阐述的专业意见往往都倾向于己方当事人，偏离了客观中立的准则。此时的专家证人不是法官的专家，而是一方当事人的专家。三、我国引入专家证人制度的路径我国目前的医疗鉴定制度中，因鉴定机构的从属关系、专家的构成、鉴定意见出具的不规范等缺陷让普通民众对鉴定意见

11、产生质疑。如果将专家证人制度全面移植到我国，从表面上看，能够对法庭认定事实提供帮助，使患者对医疗诊治过程更加了解，有利于当事人接受鉴定意见及医疗纠纷的解决，但专家证人制度本身固有的缺陷也会被带入审判实践中。因此，笔者认为，我国的医疗鉴定制度在缺乏配套的法律法规支持下，不宜全面移植专家证人制度，但可以吸取该制度的长处，适当予以引入。我国的法律制度未采取当事人对抗诉讼模式，也没有确立交叉询问机制和传闻证据排除规则。但我国现行的举证规则和庭审方式已经逐渐开始强调当事人的举证责任。当事人在没有证据或证据不足的情况下，负有证明责任的一方要承担不利后果，那就应当赋予当事人聘请能帮助其承担举证责任的专家的权

12、利。因此，在我国法院对专家证人的要求不同于当事人对抗主义的国家。英美法系国家的对抗制度在交叉询问机制上得到了较好的体现，有助于法官发现事实真相，但对专家的资历、经验和背景等无法进行体现。我国庭审中，法官在法庭调查阶段发挥的主观能动作用和双方当事人在法庭辩论阶段对争议焦点进行的多轮辩论，所获得的效果并不比交叉询问制度的效果差。我国的诉讼法明确规定，证人如无正当理由拒不出庭作证的，书面证言一般是不被采纳的，其中刑事诉讼法更是对证人出庭作证有着具体而明确的规定。新修改的民事诉讼法对鉴定活动中的鉴定人出庭作证制度着重进行了修订，证人出庭作证制度保障了对证言进行充分的质证。虽然双方当事人聘请的专家证人有

13、着不同的立场，对鉴定意见往往有对立的看法，但辩论中可以出真知，意见的分歧也可以暴露出事实真相。为了使专家证人制度更好地引入我国的司法实践，需要先明确以下两个问题：（一）专家证人的诉讼地位从性质上看，专家证人不是由法官依职权聘请的，不属于证人，也不是鉴定制度中的鉴定人。证人并不一定要具备某些专业知识、技能，但一定要是了解案件事实的人，而医疗鉴定中的医学知识并不是案件事实。此外我国诉讼法学通说认为，证人是在诉讼开始之前就了解案件情况的人， 关于要求证人对案件情况的知悉是在诉讼开始之前的观点，参加龙宗智、杨建广：刑事诉讼法，高等教育出版社2003年版，第134页。而专家是在诉讼开始后，为了提供结论报

14、告才搜集证据、了解案件的人。因此专家的性质和我国法律规定的证人范围不一致。专家证人与鉴定人也有以下几点区别：1.性质不同。专家证人的结论意见属于当事人提供的证据，对法官自由心证的影响较小。鉴定人出具的鉴定意见证据效力较高，虽然它也要经过庭审质证程序，但即使经过双方当事人的质疑仍不能降低其在法官心目中的客观公正的地位；2.准入要求不同。专家证人和鉴定人可能都是某一行业的专家，业务水平也不相上下。但鉴定人进入诉讼程序是法院认可其身份；而专家证人是当事人自行聘请。3.诉讼程序的途径不同。专家证人进入诉讼是由当事人自己聘请，而鉴定人由法院聘请或医学会指定。因此，只有明确专家证人的意见在诉讼中的地位，那

15、么专家证人才可以不受证据规则的限制，提供从事实中提炼出的结论给予法官作为参考。至于结论是否采信则由法官根据对鉴定结论的审查、对专家证人的了解以及双方当事人对鉴定结论的辩论意见等因素多方面进行衡量。（二）专家证人进入诉讼的途径1.允许当事人有权在一定限制范围内自行聘请专家。构建专家证人制度既是回应当事人寻求专家帮助的需要，也是扩充法院获取专门性知识的渠道。在复杂案件的处理中，法院允许当事人自行聘请专家证人对争议事实作出解释的做法既可以解除当事人的疑惑，又能为法官保持案件审查的独立性提供帮助。但在实践中，对允许当事人聘请专家证人需要进行一定的限制，且对于进入诉讼的专家资格进行考量。如果法官认为事实

16、非常清晰，不需要专家帮助其提供经验与知识以外的信息，那么即使当事人聘请了专家，也只能为当事人自己提供帮助，无权在法庭上发表其结论意见。法院对专家资格的审查应包括专家的执业经历、在本行业的相应资历、个人名誉等。特别是医疗纠纷的专家，除至少应持有医师资格证和医师执业证外，还应考虑专家的职称及是否供职于声誉较好的医院，是否曾经参与过其他鉴定等。毕竟，临床做医师和做鉴定专家在程序上和实体上都有较大的区别。在专家证人制度走上轨道之后，法院可以通过行业协会编制专家名册的方式进行审查，当事人只可以选择载入专家名册的专家作为其聘请的专家证人，以保障进入诉讼专家的专业度和可靠性。2.当事人参与法官依职权聘请专家

17、证人的过程。并不是每一个当事人都有法律意识或者知识水平聘请专家证人的，而且当事人对于专家证人的专业能力和诉讼能力也并不了解。如果当事人聘请的专家证人没有能力解决案件中专门性问题或当事人由于经济状况不允许而没有聘请专家证人，那么法官有权自行聘请专家证人以帮助案件的顺利解决。此时，让当事人参与到聘请专家证人的过程中来，可以使诉讼程序更加透明，也使当事人对裁判结果更为信服。法官可以征询双方当事人对专家证人选任的意见，如果双方当事人可以就选任达成一致，则法院可以准许当事人的选择；如果双方对选任无法达成一致，则由法院依职权在专家库里随机挑选或者法官向行业权威寻求选择候选人的建议来选出合适的专家以避免盲目

18、选任。在专家给出意见后，当事人可以向法官提出鉴定意见的不足，也可以要求专家出庭接受双方当事人的质询。3.为更好地对专家证言进行质证，除特殊情形外，专家证人应当出庭对形成鉴定意见的依据进行阐述并回答法官和对方当事人的质询。对于双方当事人对专家的意见书均表示赞同等特殊情况下，为了有利于诉讼进程和案件快速处理，可以不需要专家证人出庭陈述。根据我国的国情和法律制度，引入专家证人的同时改良现行的医疗鉴定制度，两者相辅相成才能更好地为处理医疗纠纷服务。一般来说，可以把案件的专门性问题分为主观、客观两方面。主观性问题是需要借助专门的技术、知识和经验进行判断、分析以作出主观性结论的问题。客观性问题则是需要借助

19、专门的仪器或设备进行检测并得出结论的问题。客观性问题属于鉴定的范围，但对鉴定意见正确性的判断又涉及主观性问题，这方面可以通过专家证人来解决。两者存在一些交叉适用从而达到相互制约的目的。在专业性较强的诉讼中，缺乏相应知识水平的法官和当事人需要借助其他方面的力量，不仅仅监督鉴定人的工作态度，还能对专业性很强的医疗鉴定意见提出有效的质疑。引进专家证人制度是对鉴定意见进行同行审查，将大大加强申请人对鉴定意见的信心并提高鉴定人的责任心。纵观各国法律制度，一些适用专家证人制度的国家在不断吸收鉴定制度的做法，而适用鉴定制度的国家也借鉴了专家证人制度的某些优势。例如，德国在鉴定人和证人之外增设的专家证人，是指以其特别之专业知识而对过去的事实或状况加以陈述。 参见日松冈义正：民事证据论，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第234页；蔡墩铭：刑事证据法论，台湾五南图书出版公司1997年版，第94页。这就意味着，除了鉴定人之外的人也可以对案件事实进行论证。英美法系国家在鉴定制度上开始改革，引用了一部分大陆法系国家的做法。如英国民事诉讼规则创设了共同专家证人制度、强化双方专家证人间的协作、强化法官限制专家证据使用的权力。