基金“老鼠仓”的成因与防治

1、基金“老鼠仓”的成因与防治    一、问题的提出    2008年8月25日，第十一届全国人大常委会第四次会议召开，开始对刑法修正案(七)(草案)进行审议，而此次修正案中很重要的一点就是对在证券市场中隐秘而广泛存在的“老鼠仓”行为进行规范，明确将“老鼠仓”纳入刑法的调整范围。由于基金“老鼠仓”具有极大的违法性和危害性，引起了整个基金行业乃至全社会的广泛关注。    “老鼠仓”是指一些金融机构从业人员利用本机构受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者

2、转嫁风险。所谓基金“老鼠仓”，是指基金(多为公募基金)管理者在运用基金资金大量买入某种证券之前，先用在自己或其关系户(或者关系户的关系户)的资金在低位建仓，待利用基金资金将该证券拉升到高位后，又让自己或者关系户的证券率先卖出而获利，是一种特殊的内幕交易行为。正是因为这种行为具有比基金资金跑得更快，偷食基金赢利，且这些账户大多很隐秘等特点，所以被形象地称为基金“老鼠仓”。    二、基金“老鼠仓”的成因    (一)对基金管理者忠实义务的监管不严，导致其忠实义务的缺失    基

3、金作为一种信托模式，基金管理者处于信托中的受托人地位，而受托人对委托人是负有道德义务的。忠实义务正是受托人即基金关系中的基金管理者所应承担的最重要的道德义务，也即基金管理者在履行职务时必须为了投资者的最佳利益和适当的目的行事，不得将个人利益摆在与投资者利益相冲突的位置上。对于基金管理者忠实义务的监管方面，基金公司和证监会往往忽视对基金管理者的职业道德教育，对其是否履行此义务也缺乏有效监管措施。另外，实践证明，我国信托法对违反忠实义务的处罚(被发现后将其所获利益归为信托财产、恢复原状以及不获得报酬)并不能起到很好的规制作用。仅从德隆事件来看，基金管理者以损失数百亿元的代价获利近千万，恢复原状不可

4、能，不获得报酬对基金管理者损失不大，就算将所得的利益归为信托财产这样的惩罚措施，也不能有效地弥补基金持有人的损失，更不能很好地对基金管理者起到威慑作用。由于以上原因，基金管理者对所承担的忠实义务并不重视，致使其忠实义务出现缺失。    (二)基金管理者自身缺乏投资渠道，制度设计不合理    为了维护基金持有者的利益，防止基金管理者进行内幕交易等行为，证券法规定了基金管理者不得持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。而基金管理人属于高收入人群，必然也有利用其闲置资金进行投资增值的欲望，可是由于其缺乏正常的合法的投资

5、渠道，致使闲置资金贬值、缩水，所以出现基金管理者建“老鼠仓”也不足为奇，使“老鼠仓”行为屡禁不止。    (三)基金“老鼠仓”具有低风险、高收益的特质    基金“老鼠仓”的低风险主要表现为：目前我国证券市场对相关行为的监管机制不健全、监管力度也很弱，再加上基金“老鼠仓”都是基金管理者或其关系户在非常隐蔽和谨慎的状态下进行运作的，证券监管部门查处起来就更为困难。另外，就算查出来存在基金“老鼠仓”的情况，我国现阶段对其处罚也是相当轻的。证券法第二百零二条规定，对内幕交易者，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下

6、的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。其中缺陷主要有两点：其一，民事罚款中只以“违法所得”为基准进行处罚，缺乏处罚力度，而对没有“违法所得”情形的行政罚款最高额也只有60万元，与美国相同情况下最高罚额250万美元相比相差甚远；其二，刑法中关于相关行为的处罚规定尚不完善，使处罚缺乏应有的威慑力。    三、基金“老鼠仓”的防治难点    (一)“老鼠仓”操作隐蔽、复杂，发现难度大    由于现行法律明令禁止内幕交易、欺诈客户、操纵市场等

7、行为，并且禁止证券从业人员个人从事证券交易活动，因此，基金“老鼠仓”都是在基金管理者或其关系户在非常隐蔽和谨慎的状态下，通过电话或者私人电子邮件等口口相传的方式进行运作的，很难留下证据。而为防止基金管理者建“老鼠仓”，有关部门控制其亲戚和家人的股票投资账户的方法实际上也难以奏效，因为其关联人可以利用其他亲友的账户，或者假身份证所办账户进行操作，显然防不胜防。同时，与过去相比，证券违法违规行为的模式方法已发生重大变化，演变为以散布信息配合二级市场股价操纵、内幕交易为主，获利更为快速和复杂。    (二)基金公司为其声誉掩饰真相，包庇“老鼠仓”等违规行为&#

8、160;   在我国，基金公司一旦发现基金管理者有建“老鼠仓”行为，为了不损害公司公信力与声誉，只对情节严重者采取业务调动或辞退处罚，并未公开追究其责任并上报监管部门，致使对“老鼠仓”的包庇成为行业潜规则。在面对公众对“老鼠仓”事件的问责时，有些基金公司选择沉默、推诿和隐瞒，以期达到大事化小、小事化了的目的。基金公司冒着即使损害自身法律地位的风险，也不愿披露违规行为的包庇做法，给证监会对基金“老鼠仓”行为的查处带来了极大的阻力。    (三)存在司法障碍，对“老鼠仓”举证困难    基

9、金“老鼠仓”存在的司法障碍源于最高人民法院司法解释。按高法司法解释，人民法院目前只受理虚假陈诉的民事赔偿诉讼，而内幕交易、操纵证券市场的民事赔偿则还不受理。目前，高法的司法解释还没有取消和修改，所以要追究内幕交易的赔偿还存在法律障碍。而且，即使赔偿，仍存在很多问题，如：在熊市的市场环境里怎样界定受害人，赔偿标准又怎样确定等。“老鼠仓”屡禁不止的另一个重要原因是对“老鼠仓”的举证困难。所以，除非“老鼠仓”内部知情人检举违规者，否则很难对该行为举证，使“老鼠仓”的操作者被处罚的概率极低。    (四)对基金“老鼠仓”的监管体制和机制方面存在缺陷，监管力度不够

10、    由于“老鼠仓”的建立者具有较强的专业知识和较高的操盘技巧，交易所很难监控到“老鼠仓”的异常情况，而通过非关联账户进行操作，也使证监会的监管流于形式。同时，媒体与个人的能力有限，更难掌握到基金“老鼠仓”的相关情况。基金公司的内控机制也缺乏对“老鼠仓”的约束力和可操作性，并由于基金管理者在基金管理中的特殊地位，致使监管力度弱化，对基金“老鼠仓”的防治难以实施。    四、防治基金“老鼠仓”的几点建议    1.完善对基金“老鼠仓”刑事处罚的法律体系，探索建立举证责任倒置原

11、则。我国的刑法修正案(七)草案一审，已经将“老鼠仓”作为内幕交易的一种入刑。依据此法律规定，“老鼠仓”的行为将根据情节轻重，最高将被处以十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。这一法案的修改，加大了对建“老鼠仓”的基金管理人的威慑力，对此类违法行为的防治将起到积极作用。下一步，应对此法案进一步完善，加大对情节严重和再犯者的惩处力度，提高违法成本。积极探索对违法行为的调查与处理方法，可建立举证责任倒置原则，让基金“老鼠仓”嫌疑人自己举证，证明自己没有涉嫌内幕交易行为，从而减小查处难度。    2.改进证监会监管措施，创新监管手段。首先，严格落

12、实金融实名制。若落实了证券账户、资金账户以及银行存款账户的实名制，就能为查处基金“老鼠仓”提供重要的线索。其次，运用科技手段为证监会发现基金“老鼠仓”服务。比如赋予证监会必要的通讯监听权，这可以成为查处“老鼠仓”的一个重要途径，但是要注意对隐私权等相关权利的保护，以及通过监听后所获得内幕信息的保护。    3.不断完善基金管理公司的治理和内部控制机制。一方面要提高基金管理公司的治理水平，防止大股东非法利用基金资产，因为若无法非法利用基金资产，要想影响市场价格是很困难的，从而有效地防止基金“老鼠仓”行为的发生；另一方面要完善基金公司的内部控制机制，通过业务

13、流程、会计系统、监察系统等约束基金管理人行为，防范基金管理人侵犯投资人权益。    4.改“堵”为“疏”，规范证券从业人员个人参与证券交易行为。可借鉴国外的做法，规定基金经理应实时或定期披露个人投资记录的资料，一旦涉及内幕交易利益输送就严惩不贷。这样既禁止和惩罚了内幕交易行为，也能满足基金管理人等的投资需求，能很大程度地避免“老鼠仓”的出现。    5.改变分配方式，让基金管理者持有基金从而减少基金“老鼠仓”的出现。让基金经理购买一定金额自己管理的基金份额并长期持有的做法，能把基金持有人、基金公司的利益和基金管理者

14、的利益更加紧密地结合起来。同时还可以增加绩效奖金或者基金收益分成比例，激励基金管理者勤勉尽责。这种让基金管理者与基金持有人、基金公司利益相结合的做法，从很大程度上保证了基金管理者对忠实义务的履行。    6.加强基金从业人员的职业道德教育。加强行业自律，强化职业操守，培养基金管理者的诚信意识、责任心和道德约束感，推动基金从业人员尽职尽责履行义务。    7.建立违规行为举报奖励制度。在建立完善举报制度方面，可以参照其他经济犯罪中对有功举报人予以奖励和保护的方法。    注释：    陈善哲：刑法修正案(七)草案一审“老鼠仓”入刑，21世纪经济报道2008年8月26日版。