建设工程施工常见法律问题及解答(审

1、建设项目施工常见法律问题及解答一、建设工程施工资质的相关问题1、建筑企业具有营业执照，但没有建筑业企业资质证书，能否承包工程进 行建筑施工？不能。建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备 和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质 证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。（参见建筑业企业资质管理规定第三条）2、建筑业企业资质有哪些类型？建筑业企业资质有施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，每个资质 序列按照工程性质和技术特点又分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规 定的条件又划分为若干资质等级。例如：施工总承包企业资质分为房屋建筑工 程施

2、工总承包企业资质、公路工程施工总承包企业资质和铁路工程施工总承包 企业资质等，房屋建筑工程施工总承包企业资质又分为特级、一级、二级、三 级四个等级。（参见建筑业企业资质管理规定第五、七条、建筑业企业资质等级 标准一）3、不同资质的企业承包的工程范围一样吗？不同资质等级的企业可承包的工程范围是不同的，以房屋建筑工程施工总 承包企业资质等级为例，不同的等级可承包工程范围如下：特级企业：可承担各类房屋建筑工程的施工。一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金 5 倍的下列房屋 建筑工程的施工：（1）40 层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；(2) 高度 240 米及以下的构筑物；(3) 建筑面

3、积 20 万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。二级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金 5 倍的下列房屋 建筑工程的施工： (1)28层及以下、单跨跨度 36 米及以下的房屋建筑工程；(2)高度 120 米及以下的构筑物；(3)建筑面积 12 万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。三级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金 5 倍的下列房屋 建筑工程的施工：(1) 14 层及以下、单跨跨度 24米及以下的房屋建筑工程；(2) 高度 70 米及以下的构筑物；(3) 建筑面积 6 万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。注：房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑 (建筑物、构筑物)工程。

4、工 程内容包括地基与基础工程，土石方工程，结构工程，屋面工程 5 内、外部的 装修装饰工程，上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、照明、消防、防雷等 安装工程。(参见建筑业企业资质等级标准 (一 )施工总承包企业资质等级标准)4、开发商把工程发包给不具备相应资质等级的施工企业，有什么样的法律后 果？法律后果主要有两种：第一，所签署的合同无效；第二，受到 “责令改正， 处50万元以上100万元以下的罚款 ”的行政处罚。(参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第一条、建设工程质量管理条例第五十四条)5、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行承包施工 的，有

5、什么样的法律后果？法律后果主要有两种：第一，所签署的合同无效；第二，没有资质的施工人受到 “予以取缔，处工程合同价款百分之二以上百 分之四以下的罚款；有违法所得的，予以没收。 ”的行政处罚。借予资质的施工单位会受到 “责令改正，没收违法所得，处工程合同价款百 分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严 重的，吊销资质证书。 ”的行政处罚。（参见最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、建设工程质量管理条例 第六十、六十一条）二、建设工程施工招投标的相关问题1、招标有哪几种方式？招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方

6、式邀请不特定的法人或者其他组织 投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织 投标。（参见中华人民共和国招标投标法第十条）2、哪些工程项目是必须进行招标的？（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 基础设施项目的范围包括：（ 1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项 目；（ 3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（ 4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等 水利项目；（ 5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管 道

7、、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（ 7）其他基础设施项目。 公用事业项目的范围包括： （1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（ 2）科技、教育、文化等项目；（ 3）体育、旅游等项目；（ 4）卫生、社会福利等项目；（ 5）商品住宅，包括经济适用住房；（ 6）其他公用事业项目。（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 使用国有资金投资项目的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（ 2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（ 3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制 权的项目。国家融资项目的范围包括： （1）使用国家发

8、行债券所筹资金的项目； （2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。范围包括：（ 1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（ 2）使 用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。上述工程项目达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的 200 万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币 以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估

9、算价在50 万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但 项目总投资额在 3000 万元人民币以上的。（参见中华人民共和国招标投标法第三条、工程建设项目招标范围 和规模标准规定第二、三、四、五、六、七条） 3、在必须进行招标的工程项 目中，哪些工程项目是应当进行公开招标的？全部使用国有资金投资或者国有 资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。（参见工程建设项目招标范围和规模标准规定第九条）4、建设工程必须进行招标而未招标的，有什么样的法律后果？法律后果主要有两种：第一，所签署的合同无效；第二，受到 “责令限期改 正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之

10、十以下的罚款；对全部或者部分 使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 ”的行政处罚。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第一条、中华人民共和国招标投标法第四十九条）三、工程竣工、价款结算的相关问题1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，工程价款应当按 什么标准进行结算？应当参照合同约定的工程价款进行结算。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第二条）2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，工程款应如 何进行处理？第一，如修复后的

11、建设工程经竣工验收合格，发包人应支付承包人工程 款，但承包人应承担修复费用；第二，如修复后的建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付承包人 工程价款。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第三条） 3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，能否再以使 用部分质量不符合约定为由主张权利？不可以。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第十三条）4、如果发包人和承包人对建设工程实际竣工日期有争议的，实际竣工日期 如何确定？（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的

12、，以承包人提交验收 报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程 之日为竣工日期。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第十四条）5、结算工程价款是应当按照合同约定的计价标准或计价方法进行呢，还是 应当按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行？有约定的按照约定进行，没有约定的，则按照当地建设行政主管部门发布 的计价方法或者计价标准进行。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第十六条）6、发包人欠付承包人工程价款的，在没有约定的情况下，是否应当支付利 息？应当支付利息，标准按照中

13、国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第十七条）7、在双方当事人有约定，即： “发包人收到竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，视为认可竣工结算文件 ”的情况下，承包人请求按照竣工结算文件 结算工程价款的，应否得到法律的支持？会得到法律的支持，但如果双方没有上述约定的，则不能得到支持。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第二十条、最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结 算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函）8、发包人和承包人就同一建设工程另行订立的建设工

14、程施工合同与经过备 案的中标合同不一致，如果发生纠纷的，法院或仲裁机构会以哪个合同作为结 算工程价款的根据？会以经过备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第二十一条）9、如果发包人和承包人约定按照固定价结算工程价款，在发生纠纷的情况 下，法院或仲裁机构是否会同意一方对建设工程造价进行鉴定的请求？不会同意。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第二十二条）四、其他相关问题1、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同之后，如果 在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同能否认定为无效？不

15、能认定为无效，应按有效处理。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第五条）2、建设工程合同中约定的垫资条款是否有效？有效。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释第六条）3、发包人可以解除合同的常见情形有哪些？发包人可以解除合同的常见情形有：（一）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限 内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并且承包人拒绝修复的；（四） 承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

16、适用法律问题 的解释第八条）4、什么是非法转包？非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义 务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后 以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。（参见建设工程质量管理条例第七十八条第三款）5、什么是违法分包？违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其 承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（参见建设工程质量管理条例第七十八条第二款）6、什么是肢解发包？肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若 干部分发包给不同的承包单位的行为。（参见建设工程质量管理条例第七十八条第一款）7、发包人在哪些情形下要对建设工程质量缺陷承担责任？第一，提供的设计有缺陷；第二，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标 准；第三，直接指定分包人分包专业工程。（参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释第十二条）8、在安全施工方面，建设单位哪些行为将承