我国反垄断法的两个问题

1、我国反垄断法的两个问题         【内容提要】文章指出，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断立法是市场经济本能的需求，以经济发展水平不高作为中国反垄断立法条件不成熟的理由是不科学的。反垄断法并非反规模经济，而是反对市场支配地位滥用的垄断行为；规模经济也需反垄断法创造一个竞争性的市场结构，因此两者并不矛盾。【关  键  词】反垄断法/市场经济/竞争/规模经济反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律制度中占有极其重要的地位，起着基本法的作用。在西方，它被称为“自由企业大

2、宪章”、“经济宪法”、“经济法的基石”。为了建立一个开放、竞争和全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断法涉及的问题广泛、复杂，本文试就两个基本问题作一粗浅的探讨。一、反垄断立法是市场经济本能的要求市场经济是迄今为止最先进的经济形式，其根本的原因就在于市场经济是竞争性的经济，竞争是市场经济活力的源泉。然而，市场经济国家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。作为竞争机制自发作用的必然结果，经济力量日趋集中导致垄断，因此，垄断是竞争的伴生物，也是竞争的对立物，它反过来排斥和限制竞争，妨碍资源合理配置和有效

3、利用，使经济无效益或低效益运行。这种市场本身的缺陷不可能依靠自身得到矫正，而需要国家适度干预加以弥补。反垄断法是从社会整体利益出发，通过国家的权力，对于企业行为的监督及企业垄断力量滥用的禁止，以实现经济结构的平衡和经济发展的有序，是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、民主、效率这些重要价值的肯定。早在1890年，美国俄亥俄州参议员谢尔曼就指出：“我们受不了*政治的国王，也不能允许控制生产、运输、销售生活必需品的国王。”（注：邱本：论经济法的基本原则，法制与社会发展1995年第4期。）在他的倡议下，美国国会通过了被后世称为反垄断法基石之作的谢尔曼反托拉斯法，将被视为美国社会繁荣

4、之根本的竞争置于了法律的强大保护之下。自此，反垄断法的发展一往无前，各国相继以该法为蓝本或受其影响制定了本国的反垄断法。目前，制定和颁布反垄断法，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。中国要发展社会主义市场经济，就不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或残缺的竞争规则下发展市场，这是由市场经济的内在规律决定的，是市场经济本能的要求。我国政府自80年代起就已开始着手反垄断立法工作。1980年关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定首次提出了反垄断问题。此后，国务院陆续出台的一些行政法规如价格管理条例、广告管理条例等也涉及到了反垄断的问题。反不正当竞争法基于反垄断法出台前

5、已面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整，设定了5项反垄断条款。从我国反垄断立法的上述状况可以看出，关于反垄断的规定非常简单、零散，缺乏应有的规范性、系统性、权威性和可操作性，在实践中执行乏力成效不大，因此需要制定专门的和具有科学性的反垄断法。有人以经济发展水平不高作为中国制定反垄断法条件不成熟的理由是不科学的。当年的日、德和最近的东欧各国制定反垄断法并不是因为它们的经济发展水平已经很高，而是需要建立市场经济；即使1890年美国谢尔曼法的制定也不是决定于美国经济发展水平的高低，而是出于维护企业自由和公平竞争的需要。可以说，市场经济的存在与否是决定是否要制定反垄断法的关键因

6、素。笔者认为，只要一个国家的市场经济发展到这样的阶段和程度：在市场竞争中出现了相当多的不正当竞争和垄断行为，严重损害众多其他经营者和消费者的合法权益，妨害公平竞争，破坏市场经济秩序，危害社会公共利益并且引起公众强烈不满时，就是具备了制定反垄断法的成熟条件，应当不失时机地制定反垄断法。用这样的标准和尺度衡量中国，显然已经具备条件。二、反垄断法与发展规模经济在当今的中国，发展规模经济，鼓励企业联合、兼并，组建企业集团，如火如荼，方兴未艾。因此有人认为，反垄断法在我国制定为时尚早，势必影响产业政策。这种观点的错误就在于没有深刻、准确地认识和把握反垄断法的本质，以致将两者对立起来。首先，反垄断法并非反

7、规模经济垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为），垄断状态本身有其存在的合理价值。1.  垄断与竞争具有相对性。竞争的积极作用是不言而喻的，但竞争也不是在任何程度上都是积极的，也存在本身的消极方面和盲目性，竞争消极方面正是垄断发挥积极作用的领域，因此两者是相对的，往往是交融和并存的。本世纪四十年代美国法学家克拉克就曾提出“有效竞争”的理论，认为有效竞争模式是竞争的唯一现实模式，所谓的完全竞争和完全垄断是不存在的。正如德国卡特尔局曾指出的：“在某些领域里，过度的自由竞争无益于社会的公共利益，造成资源的浪费，对社会经济发展和国

8、计民生均不利，而进行适度的垄断是符合公共利益的。”（注：张守文、于雷：市场经济与新经济法，北京大学出版社1993年版，第353页。）我国竞争制度与竞争政策的目标模式也应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。如电力、自来水、邮电通讯等属于自然垄断的公用事业部门，在反垄断法中应以除外规定的方式允许其垄断状态的豁免。2.  垄断状态在一定程度上适应了现代社会大规模生产的需要。二十世纪，随着生产力的发展，尤其是随着电子时代的到来，许多新兴产业，如计算机行业、化工业、航天业、机电业、汽车业等迅速崛起，这些行业属于资金和技术密集型产业，需要巨额投资，并且只有大规模生产才能产生“规模效应”

9、。显然，在这些行业，垄断经营比分散竞争更可取。1979年美国法院审理“贝克摄影公司诉东方柯达公司案”中确立了这样的原则：“仅因为它的有效规模而获得竞争性的收益”就不算违反谢尔曼法。一般美国法院在判决解散垄断企业时要充分考虑到经济效益的损失，“如果调整行业结构的命令实质性地导致规模经济的损失就不得发布。”（注：马歇尔·C·塞华德着：美国反托斯法与贸易法规。）表现出对垄断状态执法的宽容。在企业经营多元化、跨国化的今天，企业规模越大，越有利于提高企业乃至一国的经济竞争力，有时即使某企业在本国占据绝对垄断地位，对该国来说也未必是坏事。当前国际上的趋势是放松对垄断性企业的管制，以致企

10、业兼并、合并愈演愈烈，许多国家在既定的产业政策指导下，通过各种手段促进企业集团的发展，已不是什么秘密。近期日本政府决定修改战后实施了半个世纪的禁止垄断法，拟对控股公司开禁，以及美国政府促成波音与麦道的强强联手，就是很好的例证。3.  反垄断法以垄断行为为主要规制对象。纵观各国反垄断法的规定，其规制的垄断大致上有两方面的问题，即垄断状态与垄断行为。并非所有的国家都规定垄断状态为非法，只将市场地位的滥用            规定为非法。由此可见，反垄断不等于反规模经济，反垄断法

11、所要反对的垄断有其严格的认定标准和构成要件。正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力，长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用，它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”（注：王：论反垄断法一般理论及基本制度，中国法学1997年第2期。）近期美国地方法院法官就美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案做出初步裁决，裁定微软

12、公司垄断市场。这一判决并非针对其在电脑业的垄断状态，而是其垄断行为。“一家公司通过提供更好的产品或因为运气而获得垄断地位并不违法，但利用优势地位保持垄断或在新的领域谋取垄断是违法的。”而微软公司利用其在个人电脑市场的绝对优势，捆绑销售其英特网浏览器软件的做法即属限制竞争的垄断行为。其次，规模经济也需要反垄断法创造一个竞争性的市场结构1.  企业的规模经济是有限度的。规模经济虽然是以企业的生产规模为条件，但并不意味着生产规模和企业效率始终成正比，即规模经济不等于经济规模。企业的规模超过一定的限度，由于内部管理成本加大等因素会造成效益下滑，导致规模不经济。任何企业都只是在一定的

13、条件下，即根据自己的生产环境、技术条件、管理水平、市场的大小和消费者的需求决定企业的生产规模。在某些情况下，企业的规模越大，往往不能灵活适应市场和抵御风险，患上“大企业病”，如日本八佰伴股份公司破产就是一例。企业的生存和发展取决于多种因素，而不仅仅是企业的规模，因此企业应当从实际出发，确定自己的生产经营规模，一切要实事求是，量力而行，不能盲目地追求一个“大”字。德国联邦卡特尔局沃尔夫局长指出，有些国家希望通过大企业的合并或者通过国家参与资本、补贴等方式培育所谓的国家队，希望这些国家队在国际市场上有竞争力。但是这些政策往往会使企业失去效率和积极性，因为效率是通过竞争，特别是通过国内市场的竞争产生

14、的。这些观点值得我们注意。2.  规模经济是通过正当竞争而获得的。它是竞争的产物，市场的选择，而不是违背经济规律和主观意志所为。在市场竞争条件下，为了减少市场竞争的压力，企业在本能上就存在着扩大市场占有额的愿望。为了扩大生产和经营规模，它们一方面会通过内部积累的方式进行外部扩张，另一方面也会通过企业兼并或者联合的方式进行外部扩张。调查结果表明，当前我国的企业规模不经济与一些垄断现象是并存的，不是因为反垄断而造成的，恰恰是因为没有通过有效的反垄断来创造公平竞争的环境和条件。中国当前所进行的企业合并或者兼并基本上是由政府出面，通过自上而下的方式推动的，有的甚至以“拉郎配”的方式

15、进行的。这些在政府干预下形成的企业集团，虽然表面看来很大，但其资产营运水平、经营管理能力未必能够适应这种大规模的经营，到头来只会徒有虚名，甚至适得其反。根据我国“九五”计划和2010年远景规划，今后的发展方向应当是通过制定并实施反垄断法来保障企业在公平竞争中不断发展和壮大，不应再走过去“大而全、小而全”低水平重复建设和“拉郎配”的老路，而应充分发挥兼并、联合等市场机制的作用，为企业创造一个竞争性的市场结构，促进规模经济的良性发展。3.  我国与西方一些国家企业规模不能相提并论。我国企业的规模化程度总的来说确实不高，但从反垄断法的角度看，经济力集中和企业规模化是相对的，即相对

16、于一个国家和特定市场范围而言，而这在发达国家与发展中国家是不能同日而语的。在当前的中国，某些企业的市场销售额（还有总资本额、职工人数等方面）不必达到某些国家的水平，即可拥有较大的市场占有率，即可形成垄断和限制竞争局面。在中型车市场，两家企业市场占有率已达到86%，经济力如此高度集中，这应是不争之事实。更何况当前我国企业规模正处于迅速增长变化时期，许多企业存在片面追求扩大规模的倾向，加上政府某些政策导向和行政行为，我国一些企业和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重，而市场优势地位与其滥用之间没有不可逾越的鸿沟，泾渭分明的界线。我国反垄断立法要恰当掌握其中的“度”，并适用“合理原则”，即要根据具体案情和对市场的影响程度，判断其是否有违法性。具体地说，凡企业扩大规模而能明显地增长效益，且不至于（已经或可能）形成限制竞争局面者，应当允许和提倡；