建设工程价款优先受偿制度的理解与适用

1、建设工程价款优先受偿制度的理解与适用         【内容提要】本文作者在对合同法、最高人民法院有关司法解释进行了分析解读，结合司法实践对建设工程价款的优先受偿制度在适用过程中存在的不同认识从建设工程承包人优先受偿权的属性、建设工程承包人优先受偿权的成立要件、建设工程价款优先受偿权的权利主体、建设工程欠款优先受偿权与消费者权利的关系、建设工程款优先受偿的实现途等方面进行了研究并提出解决问题的办法及建议。建设工程价款优先受偿的债权范围【关键词】优先受偿权优 先受偿权的成立要件 实现程序 抵押权 其他债权 消费者对抗

2、权拖欠工程款人民法院审理的建设施工合同纠纷案件中是最常见的纠纷。这种拖欠行为也是造成大量拖欠民工工资现象的主要根源。中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第286条规定了：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。“但这种优先权的范围以及实际操作中的具体事项并不明了，为了明确对这一条款的理解与适用，2002年6月27日，最高人民法院又以批复的形式，下发了关于建设工程价款优先受偿权问题

3、的批复（以下简称批复），对合同法第286条规定的的范围、期限等具体内容作出了进一步解释。上述建设工程承包人优先受偿权制度的制定，为解决建设工程发包人长期拖欠工程款造成烂尾楼工程及拖欠施工工人工资的问题提供了具体的法律保障，对建筑业市场的良性发展和维护社会的和谐稳定具有十分重要的意义。但是，在具体实施过程中，还有一些问题理解和规定不具体的问题。本文通过对立法本意及法理的阐述，针对在理解与适用建设工程欠款优先受偿权经常遇到的法律问题进行分析，在保护承包人优先权的同时合理解决与及发包人的权利冲突，及承包人优先权与其他债全人的合法权利的关系。一、建设工程承包人优先受偿权的属性建设工程承包人优先受偿权的

4、属性有几种不同的观点。比较有代表性的有留置权说和优先权说。留置权说认为合同法第286条是新增加的关于承包人行使不动产留置权的规定。担保法中的留置权仅限于动产，合同法在本条文中扩大了留置权的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。优先权说认为建设工程承包人优先受偿权是一种特别优先权。优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。笔者认为，优先权说更为准确。如果定位为留置权说，那么

5、对于承包人来说就必须在建设工程交付发包方之前行使这一权利，然而，合同法及批复中并没有这样的限制性规定，也就是说这一权利的行使不以留置建设工程为前提。显然留置说限制了这一权利的行使。优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，是针对某一债务人而言，如破产程序中，破产企业拖欠的职工工资、养老保险等优先于一般债权受偿的优先权。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产

6、，直接优先受偿的排他性的权利，留置权就是优先权的一种。优先权不以对担保物的占有为条件。优先权的的优先顺序和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定。从合同法及批复的规定看建设工程承包人的优先受偿权符合上述特征。二、建设工程承包人优先受偿权的成立要件（一）程序要件合同法第286条的规定，明确了承包人应首先给予发包人支付工程欠款的一定宽限期。只有在发包人在合理期限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。这里的合理期限应如何确定呢，笔者认为，这要根据具体案

7、件中，拖欠工程价款的多少，发包人的给付能力，等情况酌情确定，但没有一个一般的标准很难让当事人掌握这个尺度，建设施工合同示范文本第33条规定的合理期限为56天（八周），参考担保法第八十七条2个月是一个相对合理的期限。（二）、时效要件批复第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由此可见，建设工程承包人的优先权必须在法定的实效期内行使，超过了六个月该权利将因未在法定期间内行使而归于失效。这里的竣工之日应理解为实际竣工之日，合同约定的竣工之日与实际竣工之日不符的应如何应如何确认这个起始时间呢，如果实际竣工之日在约定竣工之日以后的，应以

8、实际竣工之日为准，反之应以约定竣工之日为准（合同有特别约定的除外）。（三）、实体要件1、优先权的标的物须为发包人所有建设工程承包人施工的标的物，不仅包括新建的建筑物，还包括在原建筑物上所作的增建或修缮等。同时，鉴于所有权与使用权的可相分离性，某一建筑物可能被所有权人以外的第三人（包括租赁人、典权人）实际使用并占有。而在承租人或典权人与建设工程承包人签订建设工程合同，要求承包人对已建成之工程进行局部性施工或修缮而产生工程欠款时，发包人是债务人，由于发包人对该建筑没有所有权，承包人显然不能对所建设的工程主张优先受偿权。即便是在该建筑之上所做的增建、修缮也不能改变该建筑的所有权，而此时的所有权人不是

9、建设工程合同的当事人，其与工程承包人之间没有直接的法律关系，并不需要承担支付工程款的义务。如果要以其所有的不动产来担保此债权的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，也有违债权相对性原则和法律保护善意当事人的原则。据此，承包人享有优先权的标的物，应仅限于发包人所有的建设工程。2、建设工程价款应属合同之债合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。“合同法的这一规定，明确了只有在发包人未按照约定支付工程价款，产生违约行为时，承包人方可就承建工程折价或拍卖款优先受偿。

10、即工程款这一债权须因建设工程合同所产生，工程欠款优先受偿的权利义务主体为发包人与承包人。对于非因合同之债而生的债权，如侵权、无因管理等原因所生之债权，即使与建设工程相关，也不能在建设工程上享受优先受偿的权利。3、建设工程的性质需是适合出售的合同法第286条明确了承包人并非对所有的建设工程可以行使优先受偿权，而是对该优先受偿权的适用对象设置了前提条件，即“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外“，根据这一规定，只有按照建设工程的性质是适合出售给第三人的建设工程，承包人才可对其行使优先受偿权。至于哪些工程不适宜折价或拍卖，合同法未予明确。但应该理解为是具有特殊用途的，不适宜出售给第三人的建设工程，

11、如公路、桥梁、防洪工程、市政设施等公共利益工程，以及政府办公楼等重要工程。当然为维护私法自治和充分保护建设工程承包人的利益，认定性质不宜出售的建设工程应予以严格限制。三、建设工程价款优先受偿权的权利主体一个建设工程项目，除发包人与工程总承包人之外，还涉及勘察人、设计人、施工人以及项目分包人等主体。那么哪些人是建设工程价款优先权的权利主体呢，这在理论上和司法实践也有不同观点。有人说勘察、设计人作为承包人不是建设工程价款优先权的权利主体，理由是勘察、设计合同的承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，同时根据合同的性质和合同法286条的立法目的，建设工程价款优先受偿权的主体应是指建设工程施工合同的承

12、包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。笔者认为（一）、建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿权的权利主体。根据合同法第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。“由此可见，建筑工程承包人不应仅指工程的施工人，还应包括工程的勘察人、设计人。没有前期的勘察与设计，也就无从谈起施工。勘察、设计的劳动作为一种技术劳动也应该是物化到了工程之中。可见，建设工程的勘察、设计人与施工人一样，其合同价款是工程全部价款的组成部分。而且合同法286条也没有把承包人具体到施工承包人，合同法286条所说的承包人应该理解为合同法里规定所有的建设工程承包人。所以，发包人对勘察、设计人与施工人的工

13、程欠款，应当列为享有优先受偿权的工程欠款。（二）、建设工程的分包人不应作为优先受偿权的行使主体。根据合同法第272条的规定，承包人有建设工程的总承包人（勘察、设计、施工）、勘察、设计承包人、施工承包人。勘察、设计承包人和施工承包人还可以把自己承包的部分工作在经过发包人允许的情况下分包给第三人，这就引出了一种分包人，分包人应具备相应的资质条件，分包人不得再分包。          根据前文所述，建设工程欠款优先权的成立，须因合同之债而产生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同

14、之债而对发包人所享有的一项法定权利。反之，与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。根据我国建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。“可见，在建设单位（发包人）与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。分包人的权利的如

15、何保护呢，分包人在承包人怠于行使优先权损害分包人利益，则分包人可以依照合同法第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张代位优先权。但这并不表明分包人有优先权。因此，建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。四、建设工程价款优先受偿的债权范围对于建设工程欠款优先权的债权范围，合同法第286条明确规定为“建设工程的价款“。批复第3条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包

16、人因发包人违约所造成的损失。”从该条的表述来理解，工程价款是由与工程造价有关的因素构成。并用的排除法排除了因发包人违约所造成的损失。在司法实践中怎样理解建设工程价款，笔者认为建设工程价款应包括以下内容（一）建设工程价款的范围应以合同为基础建设工程价款的优先受偿权，基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生的债务，也就是依合同约定发包人应履行的付款义务。在认定优先受偿的建设工程价款的范围时，应以建设工程合同所约定的内容，依照建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定确定的工程造价为基础。（二）建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围虽然合同法未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但利息不同于承

17、包人的其他损失，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。因此，建设工程价款的迟延利息，理应属于法定优先权的受偿范围。（三）带资、垫资款应否列入建设工程价款优先受偿的问题为防止没有建设资金的建设单位乱上项目，造成大量拖欠工程款及“烂尾工程”，建设部、国家计委、财政部1996年发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（以下简称通知）规定禁止带资垫资承包工程。但我国的建筑业市场是发包方居于优势地位，在建设施工合同中，承包方为了迎合发包方，以便揽到建设工程，承包方一般会同意发包方的要求带资或垫资承

18、建工程。我们需要明确一下带资、垫资的概念。因为通知只是一个规范性文件虽然提到了带资、垫资，但没有明确这两个概念。但解读通知我们可以看出带资、垫资是一个概念，是在合同中约定的。现实中，带资、垫资这样的名词一般不会在合同中出现。我们把合同中约定的在工程建设进展到一定阶段后发包方才开始拨付工程款的称之为带资，在发包人不按合同约定付款的情况下，承包人垫付资金，支付人工费、材料费进行施工的称为垫资。对这两种情况应区别对待。这里所说的带资实际是在合同中约定的，属于通知所禁止的行为，因其违反国家政策的规定，虽然作为一种借贷债权具有返还性，但不应受优先偿还法律制度的特别保护。所以带资不属于优先受偿的范围。垫资

19、不是在合同中约定的，而是在履行建设工程承包合同过程中，由于发包方不按约定付款的违约行为，迫使承包方为避免损失扩大不得已而为之的行为，客观上是具有积极作用的，这部分款项不应属于通知所禁止的行为，应属于优先受偿的工程款。（四）违约金不属于优先受偿的范围从违约金的性质看，违约金一般具有补偿性和惩罚性，在建设工程承包合同中，发包方违约应支付的违约金就是对承包方的损失的补偿，或对发包方的一种惩罚，也可能是两者兼而有之。显然补偿损失的的违约金和惩罚性违约金都已被批复第三条排除在有优先偿的范围之外。因此违约金不能优先受偿。五、建设工程欠款优先受偿权与消费者权利的关系批复第2条规定“消费者交付购买商品房的全部

20、或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人“这是对建设工程欠款优先受偿权做的限制性规定，形成了一个消费者的优先权，客观上起到了保护善意购房的消费者权利的作用。但是在消费者与发包人所签订购房合同无效时能否对抗承包人的工程款优先权、发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权等问题如何解决需要进一步明确。（一）消费者与发包人所签订购房合同无效的，如何界定消费者与承包人的优先权问题。笔者认为，消费者与发包人的购房合同无效会因许多原因而产生，在许多情况下是需要仲裁或审判来确认的。在发包人行使工程款优先受偿权时不应过多审查消费者购房合同的效力，一般在买卖双方没有解除合同的情况

21、下应按有效对待。但在没有商品房预售许可证的情况下，消费者不能对抗承包人的优先受偿权，这是因为没有预售许可的情况下销售商品房是国家法律所不允许的，无须买、受双方的争执。如果购房合同已经生效的仲裁裁决或判决认定为无效，按无效合同的处理原则，此时的消费者对发包人的权利只能是一种债权的请求权，而非物权请求权。因此，在这种情况下，消费者的权利不能对抗承包人的优先权。（二）发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权问题不难理解，消费者的优先权应该成立在承包人主张工程款优先受偿权之前，才能对抗承包人。那么发包人为了规避承包人的工程款优先权把购房合同和消费者付款时间提前，就可以达到对抗承包人的目的。而这种情况承包人又是很难举证的。为防止这一现象的发生，充分发挥承包人工程款优先受偿制度的作用，建议设立政府商品房预售登记制度，消费者在签订购房合同以及交付购房款时在有关部门进行登记