破产法的程序结构与利益平衡机制下

1、破产法的程序结构与利益平衡机制下(四)有担保债权人与无担保债权人之间的利益矛盾与平衡性制度安排在破产清算与和解程序中，因物权担保债权人可以行使别除权，故如果担保物价值可以涵盖被担保的债权，则物权担保债权人与一般债权人之间不发生利益冲突。仅仅在担保物价值不能涵盖被担保的债权时，未涵盖部分应与一般债权地位相同。在重整程序中，担保物权的行使受到限制，但在表决重整计划时，有担保的债权人与无担保的债权人分为不同的表决组。这样做的目的在于保护担保债权人的利益，以示有担保的债权人与无担保的债权人之间的差别。假如不将担保债权人单独分组，按照表决规则，有担保的债权人之债权不够大时，有可能被一般债权人所损害，其意

2、思难以表达。例如，假定一重整企业有9个债权人，债权总额为1 500万元，其中一个债权人具有担保债权400万。如果不分组表决的话，按照人数过半、所代表的债权额超过2 /3的标准，其他8个债权人同意，就可以通过。那么即使担保债权人不同意也没有任何意义，这样就有可能作出非常不利于担保债权人的决议。(五)申报债权的债权人与未申报债权的债权人之间的利益矛盾与平衡性制度安排按照许多国家破产法的规定(如日本、德国等) ，如果债权人不在法律规定或者法院指定的期限内申报债权将产生下列两个极其严重的后果：不能参加破产程序而行使程序性权利;不能获得任何清偿，无论是在破产清算，还是在和解或者重整程序中，都是如此。而我

3、国破产法为了平衡申报债权的债权人与未申报债权的债权人之间的利益矛盾，作出了不同于其他国家的规定。该法第92条规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”第100条规定：“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”对于此二条规定，笔者存在疑问： ( 1)和解与重整程序终结后，为什么和解协议与重整计划对债权人仍然具有约束力? 其理论和法律基础是什么?(2)其未申报债权，其债权并没有纳入到调查、确认中来，程序结

4、束后由何人负责这种“同等清偿条件行使权利”? 是法院还是管理人? 是民事执行问题还是诉讼问题? 费用如何解决? (3)破产清算与和解、重整具有相同的性质，其实在许多国家当破产法适用于个人时，都发生免责的效力，不可能发生继续清偿的问题。在我国为什么特殊规定? 这样一来，会导致一种倾向：债权人都不申报债权，等到程序结束后再按照程序中规定的条件要求债务人履行债务。基于上述疑问，笔者认为， 2006年破产法的上述规定实值思考。(六)共益债权人与一般债权人之间的利益矛盾与平衡性制度安排在破产程序进行过程中，往往会发生新的债权债务关系，如果不对这些债权作出特别规定，将不能顺利进行程序，最终也会损害一般债权

5、人的利益。因此，各个国家对此一般都区分共益债权与一般债权，共益债权随时发生随时清偿，而一般债权只能按照破产程序清偿。按照我国破产法第43条的规定，共益债权由债务人财产随时清偿。(七)管理人与债权人之间的利益矛盾与平衡性制度安排首先，从机构设置上看，各国破产法都设置一个债权人选任的机构，要么是监督人、检查人，要么是债权人委员会，来监督管理人对破产债务人的财产性管理与处分行为。并且，债权人会议有权申请法院更换管理人(第61条) .这实际上，就是法律安排的一种平衡性制约制度。另外，按照我国破产法第61条的规定，债权人会议审查管理人的费用与报酬。这是一个很大的利益冲突与矛盾：从管理人的角度看，想获得更

6、高的报酬;从债权人的角度看，想尽量压低管理人的报酬。以获得更多的清偿;从法院或者法律的角度看，应当给予管理人合理的报酬。所谓“合理”，是指一方面能够吸引优秀的管理人参与破产程序，另一方面，管理人的报酬应能够为债权人接受。因此，破产法一方面规定“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”(第22条) ，另一方面又规定，债权人会议有权审查管理人的报酬(第61条) .管理人的报酬问题是一个十分重要的问题，如果规定合理，能够催生一个有效率的管理人阶层，并且有利于破产法的顺利实施。而如果规定不合理，要么使中介机构没有兴趣，要么引起债权人不满。这一问题在破产法上并没有明确的答案，本文认为，如果

7、债权人会议不能认可管理人报酬的，应由法院裁决，以使得程序能够进行。(八)职工利益与其他利害关系人的利益矛盾与平衡性制度安排职工利益问题，可以说是困扰中国破产法的主要问题，也是破产法搁置12年而未获通过的主要原因之一。在1986年破产法的司法实践中，一些符合破产条件而应当被宣告破产的企业，因为无法处理这一问题而难以开始破产程序。如何处理好职工利益，是破产法的一个重大问题。现行破产法主要作出了下列平衡性安排：1.职工利益与共益债权的关系为了保障破产程序的顺利进行， 2006年破产法于第43条特别规定：共益债权由债务人财产随时清偿。因此，从实际上说，共益债权当然优先职工利益。2.职工利益与一般债权的

8、关系(1)职工的债权或者其他利益等不需要申报，而一般债权人应申报债权。我国破产法第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”而第48条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”(2)职工利益的分配顺序优先于一般债权人。我国破产法第113

9、条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。”3.职工利益与担保债权人的关系问题在破产程序一经开始，有担保的债权人即可行使别除权，是各国或者地区破产法的通例。但我国破产法却将职工利益放在优先于一般担保债权人的别除权前面，以更好地保护职工利益。该法第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当

10、划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”4.职工利益与特别优先权人的关系问题特别优先权是指特别法上为保护特殊主体利益而规定的优先权，如我国海商法第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权： (1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求; ( 2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求; (3)船舶吨税、引航费、港务费和其他

11、港口规费的缴付请求; (4)海难救助的救助款项的给付请求; (5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”这些特别法上规定的优先权目的在于保护特定的主体，在其与一般担保权的关系中也优先于一般担保。从我国破产法132条规定看，职工的利益不能优先于这些特别优先权人。四、债权人自治与法院强制的平衡从本质上说，破产法律程序是一种在法院监督下的债权人自治程序。理论与法律对破产程序的这种认识，是对历史经验的总结。实际上，在历史上，绝对的债权人自治与绝对的公力救济都曾经实行过，但都并非是理想的模式。因为，作为绝对的债权人自治的模式是所谓的“自力救济”，即让债权人占有债务人的财产进行分配。自力救济导致了债

12、权人权利的滥用，不仅在债权人与债务人的关系上滥用权利，即使在债权人之间的关系上也会发生不公平的现象，有时无法实现团体的协调。因此，最后让位于公力救济。但是，破产程序利益冲突突出，仅仅依靠公力救济不仅不能尊重债权人的意愿，而且效率也较低。特别是在和解与重整程序中，如果没有债权人的自治性组织，难以进行。因此，最后法律选择了法院监督下的债权人自治程序，一方面充分尊重债权人的意思自治，另一方面在债权人不能达成协议而为破产程序所必须的事项上，以及债权人会议的决议不公平或者违法时由法院最终控制。(一)债权人自治的表现形式债权人自治的体现主要是通过以下几个方面表现出来：设立债权人会议，并规定多数决表决机制;

13、破产程序中的所有重大事项必须经过债权人按照法定程序通过;通过设立常设机构来代表债权人监督管理人的行为。包括我国现行破产法在内的几乎所有国家，在破产法上都设立有债权人的自治机构债权人会议，并规定了多数决表决机制。例如，我国破产法第64条第1款规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1 /2以上。但是，本法另有规定的除外。第97条规定：债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2 /3以上。第84条第2款规定：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并

14、且其所代表的债权额占该组债权总额的2 /3以上的，即为该组通过重整计划草案。第86条第1款规定：各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。破产程序中的所有重大事项必须经过债权人按照法定程序通过，也是债权人自治的表现形式。按照我国破产法第61条的规定，债权人会议的职权为：核查债权;申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬;监督管理人;选任和更换债权人委员会成员;决定继续或者停止债务人的营业;通过重整计划;通过和解协议;通过债务人财产的管理方案;通过破产财产的变价方案;通过破产财产的分配方案;人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。以上这些问题几乎包含了破产程序中所有的重大问题，这

15、些问题都需要债权人会议按照上述表决程序进行决议。债权人会议通过设立常设机构来监督管理人的行为，也是债权人自治的一种形式。这种常设机构在各国破产法上的称谓并不相同：英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国称为“检查委员会”;意大利、法国、德国等国家称为“债权人委员会”;我国台湾地区称为“监查人”19.我国2006年破产法称为“债权人委员会”，但是我国原破产法(试行)只有债权人会议而没有债权人委员会，在破产法起草初期的草案中也没有设立这一机构。但后来在考察国外的实践及总结我国实践的基础上，认为，在许多破产案件中，有时债权人会议难以召开，而且效率比较低。故应设立一个常设机构，但这一常设机构是由债权人

16、会议自由决定是否设立，而不是必设机构。20从破产法的规定来看，债权人委员会的职权主要是：监督债务人财产的管理和处分;监督破产财产分配;提议召开债权人会议;债权人会议委托的其他职权(第68条) .另外，根据第69条的规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：涉及土地、房屋等不动产权益的转让;探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;全部库存或者营业的转让;借款;设定财产担保;债权和有价证券的转让;履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;放弃权利;担保物的取回;对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。(二)法院对债权人会议的监督法院对债权人自治采取的是监督的态度，一般不积极干预债权人会

17、议的自治。但在有的情况下，必须经过法院的干预。主要表现在： (1)破产法上债权人的许多决议都必须经过法院的认可，方可有效，如通过重整计划的决议、通过和解协议的决议、通过债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案与破产财产的分配方案的决议等。如果债权人会议的决议程序违法或者有其他法定理由时，法院可以不认可决议的效力。(2)法院对于债权人会议通过的协议的撤销。按照我国2006年破产法第64条第2款的规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。(3)债权人会议无法达成协议时，由法院裁定决定。如果债权人会议按照法定表决程序没有通过对债务人财产的管理方案与变价方案时，法院有权裁定;当债权人会议按照法定表决程序没有通过对债务人财产的分配方案时，债权人会议必须进行第二次表决。当第二次表决仍然没有通过的，由人民法院裁定(第65条) .(4)法院在特定条件下对重整计划的强行批准。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理