英美法系公司发起人的概念和职责研究

1、英美法系公司发起人的概念和职责研究              一、发起人的概念（一）英国法对发起人概念的界定计划从上述可以看出，英国法认为，发起人是指为设立公司之目的，采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，和随后参与公司资本发行的人。进一步而言，那些命人制定公司的组织大纲和组织章程并负责登记者，那些担当公司的董事（通常是未来的董事）、发布募股书、签订股票承购合同、订立为公司购置财产的合同、为公司筹措资金者，均为公司的发起人。应当指出的是上述并不意味着英国公司法认为发起人仅为自

2、然人，作为法人的公司也可以成为一个新公司的发起人（注： geoffrey morse，charlesworths compary law， thirteen edition， london，stevens  sons，1987，p.115.）。（二）澳大利亚法对公司发起人的界定教学资料第116121页。）和那些筹建一个公司意在将一特殊资产溢价卖给该公司并作为公司的股份卖给他人者，也属于发起人。计划计划计划的改变，大厦的建设从未启动过。griffith和withy经过诉讼，他们的股份最终也得到了偿付。负责联合审理此案的dixon、williams、taylor 法官在考虑被告的法律地位

3、时指出：“发起人”一词在许多场合都没有非常确定的含义，在当前这一案中，salon是公认的原告的发起人， 他直接负责了公司的设立和登记，使公司最终得以有效设立。其他被告也参加了原告的设立活动，但是公司的发起人并非仅指参加公司的组建和参与公司的必要股份资本的发行使公司得以运行的人，而且那些让其他人去筹备公司自己坐享利润者也可成为发起人因此，willard、tracy、salon 夫人都是发起人。至于griffith和withy，最初他们在被告公司从salon夫妇手中购买股票的目的在于，当土地卖给新设立的公司时，他们可以获得巨大的利润，虽然这一计划未能实现。并且，在1948年12月29日被告公司分配

4、结余资金时，他们二人被排斥在外。没有证据证明他们参与了原告的发起设立活动或接受和处置了新的资金。直到griffith和withy 诉诸诉讼之前，他们的股票和本票都没有得到清偿。但有一点是很清楚的，即他们同意参加设立原告公司的计划，将土地和他们的股份售给原告公司并要求兑现salon 夫妇签发给他们的本票，以便出售他们股份的投资损失得到弥补。最后为了收回他们的资金，他们唯一可行的途径是接受新的计划并站在salon背后任salon去操作，他们是新计划的合营者。 他们与salon 和其他积极主动的发起人一样没有履行对新公司的信义义务（fiduciary duty）。因此，被告这一所谓使新公司合法的受约

5、束的交易是无效的（即分配新公司剩余资产的交易）， 这一主张不仅可以对抗salon，而且可以对抗那些为自己利益行事的其他人（注： p. lipton and a.herzberg，understanding company law，second edition， the law book company limited，1986，pp.8992.）。从这一判例可以看出，澳大利亚法中公司发起人的概念不仅指为了采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，以及随后参与公司资本发行的人；而且还包括那些尽管没有参与公司的设立和资本的发行活动，但将自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利的幕后当事人

6、。（三）美国法中公司发起人的概念美国法认为，公司绝非是自发产生的，而是发起人设计和预先安排的结果，发起人是公司的创造力量和助产婆；正是发起人组建了公司并使公司开始运营。美国学者robert w.hamilton认为， 发起人是指带头发展和组建一个新的商事企业的人。发起人一词并非不好的概念，而是指那些富有进取心和想象力的企业家，正是他们通过创新观念实现了基本的经济功能并创办了可盈利的商事企业（注：robert w. hamilton，the law of corporation，second edition，west publishing co.，1987，p.63.）。美国布来克法律词典（bl

7、acks law dictionary）对发起人的界定是：发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等等活动的人，是指促进某一计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等等成功的人，是指为他们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人。他们为了组建公司的目的先自身联合在一起，发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照等等（注： henry campbell black，blacks law dictionary，fifth edition， west publishing co.，1979 p.1093.）。美国还有些学者认为，发起人一词是用来称呼那些作为公司创建促进因素的人们的，他

8、们或是已经积极参与了某一现存商事企业的活动，或是希望由他们自己或加上其他人参与某一特别的商事组织和公司的创建活动。在上述情况下，即便公司已经成立，他们也通常作为积极的参与者继续参与公司活动。在美国法中，发起人还包括那些被称为“职业发起人”的人，如“商业经纪人”（business brokers）、“股票中介人”（finders）、财务顾问（financial consultants）， 他们通常为公司物色能为公司带来各种资源（如投资资本、某一现存的企业、专利、富有革新精神或管理才能的人）的对象，以帮助公司的设立；这类发起人也可能在公司成立之后成为公司后来活动的参与者（可能作为消极股东），但通常

9、在收到他们应得的服务费后，便不再与公司有联系。发起人也包括在下列情况下为将要设立的公司签订相关合同的当事人：（1）在公司正式设立之前， 该事务和交易对于将要设立的公司来说，在事实上是必须的，或被将来的股东认为是公司设立过程中重大的先决条件。例如，必须聘请律师起草必要的文件，必须购买或租赁场地、房屋和机器设备等。签订有关原材料和服务合同（可能是与某一未来的股东签订的雇佣合同）。（2）在公司设立程序过程中， 在时间紧迫的情况下，迫切需要订立的合同或类似的合同（注：alexander h. frey，jesse h.choper，noyes e.leech，c. robert morris， cas

10、es and materials on corporation，second edition， little， brown and company，1977，pp.8788.）。从上述可以看出美国法中公司发起人的概念包括以下含义：（1 ）发起人是公司创办者和缔造者，他们通常是一批独具慧眼的企业家。（2 ）发起人是指那些单独或联合他人负责完成公司的注册和组建工作的人。（3 ）发起人还包括那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人。（4 ）发起人还指那些在公司设立过程中签订必要合同的当事人。与英国法的概念相比，美国法中公司发起人概念的外延更宽，因为美国法将那些为了公司

11、设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人也纳入了发起人的范围。和澳大利亚法的公司发起人的概念相比，美国法没有像澳大利亚法那样明确将那些把自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利的幕后当事人纳入公司发起人的范围，而澳大利亚法也没有像美国法那样将那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人也纳入发起人的范围。关于公司发起人的概念目前学术界有三种不同的学说（1 ）形式概念说，该学说认为只要在公司章程上签名的人即为公司的发起人。 （2）实质概念说，该学说认为只要参与公司设立的策划、为公司的设立尽力的人即为公司的发起人，不管是否在章程上签名。

12、（3 ）形式和实质结合概念说，该学说认为发起人不仅要在公司章程上签名，还要有实际参与公司的设立的行为（注：日加藤良三：股份公司法，中央经济社1980年版，第42页；王保树主编：商事法论集第2卷， 法律出版社1997年版，第470页。）。 从上述英美法系各国对公司发起人的界定可以看出，英美法系公司发起人的概念采用的是实质概念说，这恐怕与英美法系的经验主义、实用主义和实证主义的文化传统是分不开的。二、发起人的职责（一）美国法中公司发起人的职责2.发起人应为将设立的公司落实必要的资产和职员以便公司的运营。发起人可以采取以下措施：通过租赁或购买为将设立的公司落实必要的场地，也可签订以将合同让与将设立的

13、公司为目的的购买合同；可以订立建筑工程合同，为将设立的公司建造或改建必须的办公大楼；签订雇佣合同，为将设立公司招募必要的雇员，包括发起人本人也可作为新设公司的职员；为将设立的公司获得必要的机器、设备和其它固定装置；替将设立的公司与顾客签订合同；签订有关为将设立的公司发布广告的合同等。当然，在这一领域，发起人职责的活动范围和种类，还应取决于将设立的公司的性质和特点。3.发起人应亲自为将设立的公司筹办组建和注册活动。如安排和筹办公司注册证书（the articles of incorporation ）的申请登记和备案事宜；预备和制定必要的文件；筹办公司股票的发行等。（二）英国法中公司发起人的职责

14、根据英国公司法的规定，公司发起人应承担以下职责：（1 ）为将设立的公司选择、确定合适的注册公司类型。（2 ）为将设立的公司选择、确定适当的名称。将设立的公司的名称不能太短，且必须获得英国贸易部的同意，也不得违反公共政策，还应注意不得与其它公司的名称混淆和指明公司的类型。自70年代后期欧共体公司法指令的实施，要求公众公司必须在名称中标明“public limited company”字样，其它公司都是私公司。（3）制定公司的组织大纲和组织章程。（4）为将设立的公司筹集必要的资金、贷款和其它资产，选定董事、会计师、律师、往来银行，并任命公司的秘书。（5）如有必要公开发行股份时， 则准备并发布募股书

15、，并参与公司资本的发行。（6）办理公司注册手续，并从公司登记官处领取公司的登记证书（注：l.c. b. gower， gowers principles of modern company law，fourth edition， stevens  sons，1979，pp.297351；徐燕：公司法原理，法律出版社1997年版，第142页。）。（三）澳大利亚法中公司发起人的职责根据澳大利亚公司法的有关规定，公司发起人应承担以下职责：（1）为将设立的公司制定组织大纲和组织章程；（2）为将设立的公司支付登记注册和准备必要的文件而发生的律师费和其它费用。（3 ）为将设立的公司物色初始董事人

16、选和其它人选，以确保公司成立后有足够的职员；（4）为新公司筹措资金；（5）制定、发行募股书，并筹办股票发行及相关事宜， 等等（注： john o. hair， john s. kearns，australian company law， fourth edition， mcgraw- hill book company，sydney，1985，p.101.）。三、结论从以上关于英美法系公司发起人的概念和职责的论述中，我们可以得出以下结论：1.在英美法系中，美国、英国和澳大利亚各国对公司发起人的概念的界定尽管在外延上存在着一些差别，但均采用的是实质概念说，即都认为只要参与公司设立的策划，为公司的设立尽力的人即为公司的发起人，而不管是否在