美国电子商务租赁分析

1、Software Leasing Revisited: Proposal for a UCC Article 2A "Software Finance License"软件租赁回顾：美国统一商法典条款的2条建议“软件融资租赁的相关许可”软件租赁这个主题继续困扰着设备出租人，因为在美国统一商法典出现漏洞时，谈到的软件融资租赁，1目前导致世界软件租赁行业未解决的问题包括以下内容：*是否有可能在美国统一商法典或普通法法中存在“真正的租赁软件”？*用来证明软件租赁的正确途径是什么？*软件的租赁物和软件许可之间有何差异，如果有的话是什么？*出租人是否有权在对方违约时强制终止该软件的许

2、可？*有多少软件可以被包括在一个设备租赁中被租赁，而整个租赁会不再拥有美国统一商法典条例中的资格*在软件融资租赁中是否有强制性的进货选择权？*在破产时该租赁被是否会被视为一个“真正融资租赁”？*软件需要被从设备中单独分开安排吗？ If so, will the software schedule constitute chattel paper?如果是这样，软件构成动产文件吗？*什么是对销售、企业联合、租赁和证券都有效的，软件是否是根据设备租赁或融资后租赁的？本文的目的有两个：（1）提出一些建议及学习的方法来分析硬件和软件组成的“真实租赁”的综合系统，根据现行法律制度所涉及的问题（2）对立法改

3、革提出建议，主要基于统一电子交易法，这将有助于阐明有关软件金融租赁的法律规则。 租赁和融资租赁的最佳范例已经在租赁业有所发展Best practices for leasing and financing software have developed in the leasing industry, such that there is now a body of experience that could guide the effort to codify the software leasing rules as part of the UCC.租赁和，现在有这样的经验可以指导，努力将

4、软件融资租赁的条例进行编写，作为UCC的一部分。软件融资租赁提议的摘要：新理念：软件融资租赁许可和财务软件的调节根据提议，出租人可以将软件许可证插入到软件当中，从而创造一个“真正的租赁软件”，通过提供该软件的租赁许可，但出租人不须获取许可方的同意。 The lessor would become the licensee of the software for the sole purpose of sublicensing the software to the lessee, with the sublicense from the lessor to the lessee being d

5、efined as the "software finance license."出租人将成为用于转售该软件的软件许可的唯一目的，承租人，与从出租人向承租人再授权作为“软件金融许可”的定义。不需要许可人同意的基本原则就是，所有的其他事物都相同，许可人不需要关注出租人为许可人在代表承租人的那些软件上的支出，只要许可人不以任何方式示弱。租约，租契的定义被表达为，一个租约可能包含一个财务软件许可。除了财务软件许可这个概念，还包括了其他的新的概念，一个“软件财务通融”。“这个软件财务通融”需要一个包含金融承租的租借，给金融软件和相关的在无抵押或担保的基础上的软性支出。这个反映当前在

6、工业和金融软件的出租实践，以及在同等租借方面的软性支出，即使这些软件和相关软性支出不是专业性的被出租然而，这提议包含了在软件财务通融上的最高限额以及其他相关在相当于总价20%的软性支出，还有特别租借上的软件。在提议上包含这些的原因是，许多金融租借尤其包含一个软件财务通融，但是在多少软件和软件价格上的没有明确的实验试验。对于一个真正租借要受UCC Article 2A的支配范围： Under the proposal, only nonexclusive licenses of software are covered.3 In addition, only software that is u

7、sed in equipment leased pursuant to a "finance lease" (as defined in UCC Article 2A) is entitled to software finance license status.6 In other words, the lessor must not select, manufacture, or supply the goods or the software used in the goods.根据这项建议，只有非独家软件的许可是可以被覆盖的，只有用于租赁设备根据“融资租赁”的软件（

8、如UCC的第2条）有权作为财务软件的许可。另外，出租人不得选择制造或供应的商品或货物所使用的软件。 However, as is the case under current law with respect to finance leases of equipment, a captive finance subsidiary of a software developer would be able to enter into finance leases and related software finance licenses, so long as the other element

9、s of the definition of "software finance license" are satisfied.不过，由于是根据现行法律关于设备的融资租赁，一个软件开发的子公司就能够获得融资租赁许可证和相关软件，只要他在“财务软件许可”的定义上是满意的。 出租方的好处 The principal benefit of the proposal to the lessor is that the lessor would have a clear right to terminate the sublicense if the lessee is in bre

10、ach of the lease.该提案的主要好处是，如果承租人在租赁违反，出租人将有一个明确的许可终止权。Under current law, if the lessor is not in the chain of the license, there is some question regarding the enforceability of the termination right.7 In addition, under the proposal the integrated finance lease of equipment and software finance lic

11、ense would clearly constitute a UCC Article 2A lease, and would be characterized as such in a lessee bankruptcy, to the extent that the Bankruptcy Code looks to the UCC definition for the proper characterization of a lease.根据现行法律，如果出租人没有进行束缚的许可，将有一些关于强制终止权的问题。此外，根据该建议下设备和软件的融资租赁，显然构成了UCC的第2条租赁条例，这样会

12、被定性为承租人破产，以至于破产法看起来是UCC对于租赁特性的描述。另一方面，出租人力图出售或融资。融资租赁的组合，其中包括软件来说是可以确信无疑的，投资组合显然属于UCC的第9条动产文件的定义，允许出租人利用特殊的优先条例来管理动产文件。此外，正如融资租赁设备一案中，有任何保证的法定责任声明或者由软件部分的出租人承担其他义务。通常出租人会在设备购置合同下采取转让的权利，相比现行价他们将不会在软件部分获得更大的风险。也将会有法定的水深火热的条款，根据承租人的许可或者提供的价值验收，无论哪一个先发生，出租人的付款都将成为不可撤销并且独立的义务。此外，也将会有一个出租人在默认出租终止权的迅速验证。最

13、后，如果出租人有软件方面的权利，建造一个租赁包括在软件方面有效的购买选择权将会是可能的。例如，出租人购买一个永久许可证，一个融资租赁将会包括一个软件金融许可证期限和一个在期限的最后购买永久许可证的权利。如果出租人没有任何在软件方面的权利，一个租赁的购买权利可能不能在关系到软件范围内强制执行，因为出租人没有任何东西出售受益承租方由于各种设备融资租赁，承租人的利益来自于从供应商保证的法定传递。出租人将会从法定传递的保证收益并且其他许可规定该软件的许可证。此外，如果规定控制软件租赁是清楚的，将会使进入资本财务软件变得容易，软件是一个承租人不断增加的数额的预算解决了知识产权所有人的关注建议的财务软件许

14、可和软件财务通融的概念是建立在出现在UCIFA类似的概念。在起草过程中，UCIFA从大型软件公司和设备租赁业，也从组织代表软件用户取得不少评论。结果，这些概念反应一个打算保护所有有关各方的利益的公平妥协的尝试结果。特别是，出租人没有一个预设终止转售软件的权利，或者至少是未经知识产权权利人同意的终止。这样的批文可以进行具体的谈判或者将会包括从软件供应商的许可条款。例如，一个许可证的明示条款是表达了在其中一个是二手设备转让。此外，该提案将授权条款规定，将流经给承租人，因此尽管许可证约束了出租人的存在，承租人将直接承担软件供应商根据有关牌照的条款的责任其他规章制度的关系该软件许可证的建议不会从UCC

15、的第9条的范围消除任何事情，因为任何交易会创建一个安全利益通过UCC的第9条继续专门的管辖。UCC的第9条事实上从软件可以根据授权给UCC 2A租赁的澄清上取得利益，因为融资租赁搭配软件金融许可证会更正视属于当前的在UCC第9-102章动产文件的定义。该提案将只涉及一个软件租赁商业法的定义，它不会直接影响到税务或会计软件租赁，这是基于不同的测试和设置，实现不同目标的定义。 For example, from a commercial law standpoint, the lessee does not become the owner of the intellectual property

16、 licensed under a nonexclusive license, so it would not be appropriate to recharacterize the license as a loan where the lessee owns the intellectual property.例如，从商业法律角度看，承租人不会成为一个知识产权许可下的独立许可，因此不宜还原为贷款承租人拥有知识产权的牌照。 Fhe license itself is not a property interest that can be owned; it is more properly

17、 viewed as a right to use the intellectual property without being sued for infringement.牌照本身不是不拥有许可权，这是一个更为恰当的使用权，而不会被起诉侵犯知识产权的效果。 Unless there is a strong reason to do so (which does not appear to be the case in the context of a finance lease), as a policy matter the UCC and the courts should not o

18、verturn the characterization of a transaction that purports to be a license.13除非有一个强有力的理由这样做（似乎不是在融资租赁方面的情况），作为UCC的一个政策问题，法院不能推翻该许可证交易的特征。The tax and accounting issues are different, however, in that they are looking at issues such as which party should get the tax benefits associated with the licen

19、se, such as deducting the cost of the license for tax purposes and how the license and financing arrangement should be reported on the parties' financial statements.税收和会计问题是不同的，但在这，他们是在研究乙方应得到租税减免联系在一起的许可证，例如扣除的费用和许可证税务用途和融资安排应在双方当事人的财务报表之中。 The tests used and the results obtained, however, need

20、 not be the same under the UCC, the tax rules, and the accounting principles, given the very different issues involved.该测试使用中取得了成果，但是，不一定是根据UCC相同的税收法规、会计原则，那是由于涉及的问题非常不同。 如上文所提到的，联邦知识产权法将持续领先国家法律，因此对于这种联邦法律并没有什么重大的影响。软件租赁从信用角度看真的是一种无担保的融资形式吗？这要取决于特定交易的情况和细节。但是仍有些可以在该提案中提出的一般意见:*无论是在承租人违约时转让许可证还是在租期结

21、束时转让都将取决于许可证的条件、条款和软件所有者的许可，因此，认真仔细的阅读许可证。*软件的财务调节可以作为担保交易。软件所有者的许可须要软件的重新上市，但是在承租人破产时，如果有适当的许可转让许可证，抵押权益将附加、归并到该许可证的任何收益。*软件金融许可证将使出租人有权在承租人不履行义务时终止许可证以防止承租人不当得利，并能在承租人破产时提供给出租人一个优越的权利。因此，在信贷方面上，租赁期内不可撤销的许可证费用可能被视为无担保义务或是比无担保好点的义务。尤其是当软件成为“关键任务”，并且难以用竞争商品所取代时，承租人可能确认、申明在承租人破产时的合同。然而，在剩余风险条款中，谨慎的出租人

22、不该在软件中采取剩余风险，除非有明确的软件所有者的再销售权许可，或者出租人确定承租人不行使其购买选择权的风险是低的。正如进一步所讨论的，有许多交易结构的案例，软件许可人愿意在设备和软件的集成系统再销售的方面给予软件转让的许可。财务软件许可的申请该如何运作呢？为说明申请财务软件许可的运作，提出了以下这些有关如何申请将影响现有做法的常见交易结构和分析。技术设备的融资租赁，包括使用设备的操作系统软件按照现行做法，操作系统软件通常是未经同意不得转让，但是阅读有关的特定供应商的许可协议，以确认这是否是给特定供货商软件产品的案例是十分重要的。如果没有得到许可（或者如果出租人在新的申请下决定不发放财务软件许

23、可的通知），那么根据申请，融资将成为软件财务的调节手段，并且只要根据租赁，累计的软件财务调节不超过总出租人成本的20%，可以包括在设备的融资租赁中。通常，这将不是一个操作系统软件的问题。在这种情况下，出租人通常在租赁申明中写明了大意是出租人没有出租软件给承租人，而是软件根据租赁正在融资，承租人根据许可协议有权使用从软件供应商那直接获得的软件。然而，根据申请，出租人有发出通知给软件供应商的选择权，说明出租人将通过软件融资许可证融资软件作为部分对使用软件的设备的融资租赁。本质上，这对于供应商和承租人并没有不利影响，但会给出租人一个明确的权利在承租人不履行义务时去终止许可证。联合的融资租赁和财务软件

24、许可证将被视为动产文件和当承租人破产时的真正的租赁。包括使用在设备中的昂贵的应用软件的技术设备的融资租赁按照现行做法，出租人面临着一个困境，那就是在集成系统中的应用软件是否价格昂贵，根据租赁往往超出了设备和软件总成本的50%至60%。这还不清楚，例如，整个租赁的特色是否被包含软件在内的东西所污染，法院是否会中断租赁，把它单独作为真正的设备租赁或者单独作为贷款给财务软件。因此，一些出租人把设备和软件分开在不同的租赁计划，把设备计划作为真正的租赁，并把软件计划作为贷款。然而，这不是一个理想的安排，因为在我们的例子中设备和软件形成了一个集成系统，一种应该受到单独设定的规则和补救方法。对于更加复杂的问

25、题，根据现行的美国统一商法典第9条，单独的软件计划不能构成动产文件。因为没有“动产”，不能使用动产文件的金融业者经常依靠的动产文件超级优先权规则。根据申请，出租人可以通过通知软件供应商，创造一个财务软件许可证来达到租赁整个集成系统的目的。当租赁终止或者承租人违约时，出租人仍须软件所有者的许可来重新销售软件，但是终止许可证的权利应明确的建立。按照现行做法，有很多在软件供应商可能同意何种重新销售权方面的经验，包括以下几种可能性：*软件是随着原始设备免费转让的。*软件是在租赁违约时转让的，但是仅仅是在剩余租期内。*为了减少许可证的费用，把软件随着原始设备转让。*当新客户付了软件许可证的全额款项时，软

26、件可以被转让。当然，软件的维修是另一个重要的问题，重新销售的新客户对许多类型的软件需要维修合同，持续提供大量的税收给软件供应商。因此，尤其是在承租人可能选择竞争商品时，软件供应商经常会有和出租人合作来锁定新客户的动机。有关销售、租赁及许可证的取回为了完整起见，申请也允许销售、售后回租（和相关的设备）和取回许可证（和有关的软件）。在常规交易过程中，分发许可证。出租人的另一个值得注意的重要的问题是，授权软件通常包括已经被授权给从其他软件开发商中选出的软件供应商的组件。因此，任何时候，当出租人商议许可证的重新销售权，以下两点都是十分重要的：（1）对谁拥有相关知识产权和是否有产品入境许可证进行适当的尽

27、职的调查，（2）从软件供应商那，对于许可证获得适当的陈述，它有权授予许可证，并同意任何的重新销售的权利。有关入境许可证的问题也强调了立法改革的需要。特别是，期盼所有的必要当事人当租赁谈判时都在场是不切实际的，即使他们都在场，在许多情况下，在同意许可证从属证书方面，一些许可者没有与出租人合作的动机。因此，根据申请，单独的通知给软件供应商就能创造财务软件许可证。融资，销售和租赁投资组合的证券化如先前提到的，在租赁投资组合销售中出现了几个关于“租赁”和“动产文件”定义的潜在问题。按照现行法律，美国统一商法典文件第2条，租赁不能包括任何软件；第14条，如果包括软件，整个租赁是否有污点，或者法庭是否中断

28、租赁，把它单独作为真正的租赁或者单独作为贷款，或者是无担保的待执行的合同，这些都是无法确定的；第15条，从字面上，美国统一商法典第9条，动产文件看起来排除了包括财务软件调节的设备租赁和排除了只包括软件的租赁。另一方面，包括财务软件许可证的设备租赁将完全属于在当前的美国统一商法典第9条动产文件定义。这意味着一个租赁投资组合的购买者应该对投资组合进行尽职的调查来决定软件是否被包括在内，并且买家应该谨慎地依靠在一般过程中给予买家的动产文件超级优先权，因为在美国统一商法典中的9至330条的一般规定可能不适用于包括软件的租赁。如果买方必须依赖于完善的申请，而不是占有原动产文件，买方还必须进行UCC的搜索

29、，并从任何一个债权人那里获得利息的豁免。 This is a significant change in the way that much of the leasing industry operates.这是阻碍了租赁业操作的重大变化。 Allowing a UCC Article 2A lease to include a software finance license or software financial accommodation would preserve the traditional practice of buying and selling lease portfolios by transferring possession of the original chattel paper, without the necessity of conducting UCC searches and obtaining releases.允许UCC的2A租赁，包括软件融资许可和软件融资调解将保护传统买卖的习惯和由转移的原始动产文件的融资租赁。Note that even if a lease portfolio is sold in a "true sale" transaction, that