论权益侵害型不当得利

1、论权益侵害型不当得利摘 要：随着社会经济不断发展以及社会分工的细化，人们对物的利用方式、对权利的实现方式日趋多元化，一方面更大程度地满足人们的需求，另一方面也要求现代法律制度对更为开放的权益进行全面的保护。本文在不当得利的制度框架之下，通过比较和解构的方法，结合实际案例，对权益侵害型不当得利进行探索，试图通过对不当得利之债制度的细化，进一步完善不当得利的制度框架，从而为有效地保护合法权益提供更广泛的途径。关键词：不当得利;权益侵害;侵权行为;责任竞合 一、不当得利理论概述（一）不当得利理论起源与发展一般认为不当得利理论最早可追溯于古罗马十二铜表法中“果树所有人有权将落在邻人土地上的果实取回”之

2、规定，而罗马法学家Pomponius提出的“人们不应从对他人不法的损害行为中获利”的论述被认为是对不当得利理论雏形的又一发展。但是，罗马法并没有搭建起完整的关于不当得利的理论框架，例如对于“不当”，罗马法的诠释是无因，而发展到后世，大陆法系通常强调前提的法定性，如德国民法典界定为“无法律上的原因”，瑞士法律则称为“无适法原因；英美法系则称为“unjust/unjustified enrichment”,在前提上强调正当性。公元6世纪,查士丁尼法学阶梯已明确将债分为契约之债、私犯之债、准契约之债与准私犯之债四类 英巴里尼古拉斯:罗马法概论,黄风译,法律出版社2000年版,第235页。准契约之债意

3、为非私犯而又不出自于契约,仅类似于与契约之债的债之种类。这种分类可以看作是大陆法系对不当得利定性的渊源。自罗马法以降，大陆法系基本都建立了不当得利制度。法国民法典沿袭罗马法关于该制度的规定，仅将非债清偿纳入准契约的范畴；德国民法典对不当得利的规定更为系统，分一般和特别设立多种类型。 英美法系上，英国法较为封闭和传统，固守以默示合同为基础、以救济途径分类的诉讼制度。虽然部分学者认为其等同于准契约之债，然而事实上英国未作出罗马法上的分类。美国对英国法关于准契约之债方面的继承仅止于曼斯菲尔德判例,之后做出了独立的发展。美国不光出版了准契约之债的论著，该国学者伍得沃德还在自己的著作中为其作出了定义-债

4、务人若保有所获利益有违正当，则产生无需经本人同意而应返还的法定债务。这一独立而明晰的定义既是对英国默示合同制度的批判与抛弃，也为20世纪规范不当得利返还请求权而出台的返还请求权法重述奠定了基础。（二）不当得利概念在概念上，不当得利分统一说和非统一说两大类。统一说主要包括公平说、正法说、债权说、相对关系说、权利说、缩影说，认为不当得利不分类型，对于“无法定/适法原因”应当明确统一的意义，并对各类不当得利的构成也作统一说明；非统一说，顾名思义，不寻求统一的意义，而按类型对不当得利进行架构，非统一说又分为前提说、韦尔布各说等。笔者认为统一说和非统一说只是在分析不当得利的类型上各自切入的角度不同，互有

5、长短，统一说有利于明确概念，但对于内容的说明相对乏力；非统一说便于厘清不当得利的成因和类型，但未免失之琐碎。两者曲异意同，都旨在加强不当得利制度的适应性。因此，笔者认为在深入的类型划分和研究上，例如本文所探讨的权益侵害型不当得利，可以运用非统一说的观点，但是对于不当得利整体概念而言采用统一说的方式较为妥帖。对于不当得利可以理解为：无法律上的原因取得利益，并致他人受损失。二、权益侵害型不当得利的概念与意义（一）权益侵害型不当得利的概念依照不当得利的类型化理论 王泽鉴著：不当得利，中国政法大学出版社，2001年版，第140、141页。，不当得利可以分为给付不当得利和非给付不当得利，给付不当得利是指

6、不当得利的成立在于他人基于给付行为转移给受益人的权利或财产的目的不存在，这种目的欠缺分为自始欠缺、嗣后欠缺以及目的障碍。自始欠缺与嗣后欠缺相对应，前者是在接受给付取得利益之初目的就不存在，如给付原因不不成立、被撤销；后者则是给付后丧失合法原因。非给付不当得利，是指非因给付行为而发生的不当得利，例如行为、法律规定、自然事件。因行为而发生的不当得利又分为基于受益人、第三人的行为而造成的不当得利，前一种比较典型的是无权处分，后一种常见的情形如第三人将一方因混淆所有权损害一方利益使另一方受益。本文讨论的权益侵害型不当得利是指行为人无法律根据或原因，因侵害他人的权益而取得利益，对应于上文提到的基于受益人

7、的行为而产生的不当得利。表面看来，基于第三人的行为产生的不当得利似乎也符合权益型不当得利的定义，但是如果将此囊括进来会忽略一个重要事实，即虽然在基于第三人的行为产生的不当得利中损害行为的发生和利益的取得有因果关系，但二者并不是发生在同一主体身上，换言之，损害与利益并不是交互的，在这种情况下，第三人与受损人之间成立侵权关系，而受益人与受损人之间成了不当得利关系，就受益人与受损人而言，第三人行为造成的不当得利完全可以和因法律规定、自然事件造成的不当得利归为一类进行讨论。（二）权益侵害型不当得利的意义不当得利之债理论的确立，是债的制度在侵权之债和合同之债之外的一种拓展和完善，它在诞生之时就深受道德的

8、影响，不当得利制度的产生就是基于“任何人都不应从别人之不幸中获利,不应将他人之损失为代价使自己富裕”这种基本的正义观。因此，不当得利制度曾被看做“与道德相重叠的法域”。非给付不当得利中最重要的类型权益侵害型不当得利的设立，对于在资源、利益分配格局日益复杂、资源争夺更加激烈的现代社会中充分发挥公平、正义这些普世价值对人们行为的指引作用，具有巩固和促进作用。此外，不当得利作为法律事实，是在纯粹的合同行为之外加诸的一种法定合同义务，探索建立权益侵害型不当得利的理论框架，势必要对此类不当得利再度进行事实和法律、价值判断，并相应地建立补偿手段从而扩大不当得利请求权的范围、功能，既有助于该制度的发展完善，

9、也对所损人利益的救济提供了更多的途径。三、权益侵害型不当得利的构成要件与功能作用（一）权益侵害型不当得利的构成要件通说认为不当得利的构成要件有四点：一方取得利益；另一方受到损失；没有法律上的根据；利益的取得与损失之间存在因果关系。权益侵害型不当得利作为不当得利制度中一种类型，在要件构成可以沿袭不当得利的架构，也应具备四要件。只是作为特定类型，在要件的具体内容上较之不当得利更为细化。1.受益人因侵害他人的权益而获益源自受益人的侵害是此类不当得利的引发原因，也是区别于其他非给付不当得利的首要构成要素。需要着重讨论的是这种侵害是否需要以受益人的主观过错为前提。目前学界普遍认识是不以受益人的过错为侵害

10、成立的条件。因为，不当得利之规范目的在于去除侵害人无法律上的原因而受有的利益，因此，侵害是否具有违法性，侵害人在主观上是否具有故意或过失，均非所问，于侵害不当得利，其侵害之“违法性”并非要件，而是偶然性特征 黄立著：民法债编总论，第206页。否则，权益侵害型不当得利就应定义为侵权型不当得利，而失去独立的理论价值。因此，无论受益人有无过错，只要客观上有侵害受损人的行为，就可认定为权益侵害型不当得利。至于主观上的过错的有无，则可作为受益人在责任承担上进行区分的条件。2.他人受有损害该要素在不当得利的三个构成要件中具有重要意义。大陆法系认为，该要素是确定原告是否适格的主要依据。在不当得利制度中，受益

11、人与受损人之间的损益是交互对应的应无异议，但是，对应并非对等。一般说来，针对纯粹的财产发生的不当得利，受损和获益是对等的。当然，在有的情形下，即使对象是财产，也会发生不对等的情况，多见于受益人主观上有过错的情况。此外，当对象是知识产权以及人格权时，损益不但很难对等，而且有时连判定损益本身都存在困难。甚至有学者主张抛弃“他人受有损害”这一要件，理由是过多向受损人倾斜，难免被归于旨在减轻责任的损害赔偿权范畴。笔者认为，不当得利制度源于正义价值，着眼于平衡当事人之间的利益关系，如果不对他人受有损害进行认定，则无法对损害与获益进行衡量，更谈不上进行裁量和衡平。还应当注意的是，损害包括权益应增加而未增加

12、以及义务应减少而未减少两种情形。应增加之财产而未能增加固属损害，此种情形受损人并不必证明该项事实如未发生，即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损害。”3.没有法律上的根据关于认识不当得利的无法律原因这一要件，主要有两种学说：违法性说认为不当得利请求权的发生是基于获利行为的不法性。权益说则认为权益有专属于权利享有的特定权利。权利人得以排他地行使权利并不受干涉。只要违法取得专属权益即为侵害权益行为。如侵害他人的所有权、人格权等。前者关注获益的前提，而后者关注获益本身性质。笔者认为，违法性说侧重于不当得利的前提，而不关注受益人是否具有抗辩的理由，难以确定承担责

13、任的范围，而权益说侧重于权益的性质，更能体现不当得利制度设计上对原权人的保护，有利于支持受损人的返还请求权，因此，笔者认为将权益说作为判定法律上是否有根据更为妥帖。4.损益之间存在因果关系因果关系是确认受益人是否应当返还不当得利的逻辑基础，对该制度的救济目的的达成具有重要意义。因此界定因果关系的标准十分重要，换言之，就是要确定受损与获益之间的继发性关系应当达到何种程度。在侵权责任的因果关系上，通说是采相当因果关系说，即认为侵权行为是后果的充分非必要条件，是一种引起与被引起的关系。但是权益侵害型不当得利与侵权行为存在区别：首先权益侵害型不当得利不以过错作为受益人的必要归责要件，此外不当得利的价值

14、追求是平衡与救济，而侵权责任在救济权利之外还有保障自由的更高的价值目标。如果将侵权责任的因果关系运用到权益侵害型不当得利中则过于严苛。目前关于不当得利的因果关系有直接和非直接因果关系说。前者认为必须是同一法律事实造成了获益和受损，后者认为获益与受损之间因果关系的成立，不局限于同一法律事实，只要一般的社会观念肯定二者具有牵连关系，就应认可存在因果关系。其实，这两种学说争论的最终落脚点在于因第三人的侵害行为造成获益和损害是否具有因果关系，笔者认为在因果关系上也应该采取概念上的二分法，即不当得利制度整体上可才非直接因果关系说，因为不当得利制度设计初衷就是要实现公平正义理念，对于因果关系只要依据社会上

15、的一般观念认定。但是对于依类型细分的权益侵害型不当得利，则应该采用直接因果关系。（二）权益损害型不当得利的功能作用不当得利基于衡平的理念，目的在于对没有法律原因的利益转移进行矫正。它是一种对事实利益的再分配。权益侵害型不当得利的制度设立，不仅有利于发挥不当得利的预设功能，对于更合理的保护当事人的利益也有重要意义：1.首先，它是对不当得利制度的细化和充实，对于完善不当得利制度，加强不当得利制度的实用性有积极意义。将不当得利依类型化理论分为给付与非给付不当得利，再于非给付不当得利中区分出权益侵害型不当得利，从内在架构上建立了不当得利分类的系统理论，完善其内在逻辑，对于不当得利这一制度的发展提供了有

16、力的理论支撑。2.其次，权益侵害型不当得利制度的设立可以为当事人提供更广泛的救济途径。在讨论权益侵害型不当得利时，必然要讨论起与侵权行为重叠而产生竞合的情况。侵权行为在价值追求、构成要件、举证责任设置、后果承担上与权益侵害型不当得利有诸多不同之处，一般认为，侵权责任要严厉于后者，但是前者中受损人要承担更多的举证责任，抛开举证责任不谈，也并非所有受损人均要严苛地问责于受益人，因此，权益侵害型不当得利制度的设立，既能从责任的确立上保障权利，同时又可以为当事人提供更多的救济选择。3.最后，对于损害人格权、知识产权等证实损害确实发生存在现实难度的情形，适用权益侵害型不当得利制度，依照加拿大学者莱昂史密

17、斯所作“独立不当得利返还请求权是一场零和博弈,损失与所得之和必定为零。”之论断，可以以受益人所获利益为计算受损人所受损害的标准，在对此类损害的补救上相对方式更为简便，保障更易实现。四、权益侵害型不当得利的类型化与案例评述对权益侵害型不当得利进行类型划分，目前有两种方法，一是按侵害的权益内容进行划分，一是按照受益人是否有过错进行划分。按所侵害权益的内容，可以将权益侵害型不当得利分为三类：（1）侵害他人所有权，包括所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能。最典型的就是无权处分。例如甲将一幅画委托乙保管，乙因为意外事故去世，乙的儿子在清理遗物时发现此画并误以为属于乙所有，而卖给了丙。在该案例中，乙的儿

18、子与乙一样对画作都不享有所有权，乙的儿子将画作卖给丙而获益，但因此也损害了甲的所有权，构成权益侵害型不当得利。擅自转租也属此列。(2)侵害他人的共有权。例如甲占据所居住小区的公共广场教授舞蹈牟利，虽然甲作为业主享有利用广场的权利，但是他将占据了所有业主共有的广场，妨碍了其他业主正常使用广场，超越了法律赋予他的权利范围，应当认为这种使用“没有法律的根据”，也属于不当得利。(3)侵害他人的知识产权和人格权。最近出现的一件比较典型的案例，是两名在北京的外来务工人员依靠在网络上上传自己演唱某知名歌手的歌曲而一夜走红，在短时间内甚至取得了比歌曲的原创者同样也是歌曲的原唱更高的关注度，并受到了全国性媒体的

19、邀请在著名节目中进行表扬，同时还因为激增的知名度而获得了许多商演机会。对于本案例，要分节点来讨论。在进行商业演出之前，两名务工者基于娱乐的目的演唱他人创作的歌曲应属于合理使用且无须征得同意及付费的范畴，即使他们因此取得了比原创更大的名气，知名度是一种与人身密不可分的精神利益，并且可以带来物质利益，因而可以认为存在“获益”，但是并不成立不当得利，因为他们的行为属于法律允许的范畴，并且没有致使原创者受损他们获得的知名度并不是专属原创的权益，甚至于在某种程度上来说，原创者也因此获益了，因为这两名外地务工人员的演绎使得他的作品获得了空前的关注；但是当两名外地务工人员未经允许通过演唱该作者的歌曲进行商业

20、演出时，就成立了法律所禁止的行为，失去了法定根据，损害了原作者的著作权，并获得了经济利益，这时就成立权益侵害型不当得利。按照受益人主观上是否有过错，可以分为受益人为善意的权益侵害型不当得利以及受益人为恶意的权益侵害型不当得利。例如在上文提到的无权处分的案例中，如果乙没有留下遗嘱或其他信息向儿子表明画作系甲所有，那么可以判断乙的儿子为善意；仍以该案为例，乙虽然没有留下遗嘱或其它说明，但是乙的儿子通过其他知情人知道画作的法律归属，但是仍将其进行出售，此时就可以判断其属于恶意不当得利。这种分类的意义在于明确受益人应当承担责任的范围。五、 权益侵害型不当得利的责任承担权益侵害型不当得利中，受益人对受损

21、人负有不当得利返还义务，该义务因受益人主观形态不同而存在区别。当受益人主观上无过错时，即为善意受益人，返还范围以现存利益为限，现存利益是指受益人被要求返还所得利益之时取得的不当利益。善意收益人的返还义务以原物为主而不限于原物。关于返还原物有几点值得注意：（1）关于计算原物的价值的标准，应当遵循大陆法系国家通采的客观法，以客观交易价值而非当事人主观评判作为衡量基准。（2）原物及其法定孳息属于返还范围，但是在法定孳息范围以外增加的利益，善意受益人可以不承担返还义务。例如在占用小区公共广场教授舞蹈获益的案例中，当受益人为善意的情况下，可以只返还按市价计算的广场使用费，而对于收取的教授费用剩余部分，则

22、不承担返还义务。（3）在原物灭失的情况下，应当返还代偿利益，例如在因第三人介入而造成的原物灭失的情况下，受损人应当取得对第三人损害赔偿请求权、保险金请求权等代偿利益。如果原物因意外而灭失，则善意受益人免除返还义务。（4）对于为取得、维护和提高利益而支出的合理、有益、必要的费用均可以从善意受益人应返还的利益中予以扣除。 当受益人主观上有过错时，即为恶意受益人。在这种情况下，仍然成立受损人的返还不当得利请求权，并且受益人应当负担更大范围的返还义务：（1）在承担返还原物及其法定孳息的义务之外，基于利用不当取得物或权利而取得的额外利益，在扣除受益人所支出的基本费用后，其余部分应上缴国家。如果允许恶意受

23、益人保留额外收益，就会降低违法成本，变相鼓励受益人侵害他人权益。（2）原物灭失的情形下，无论原因均不免除受益人的返还或偿还义务。(3)此外，通说认为，当受益人为恶意的情况下，还成立不当得利与侵权行为的竞合 我国学者多从责任竞和角度论述此问题，而我国台湾和国外学者多从请求权竞合角度论述，这只是论述角度不同，所要解决问题的实质并无不同。参见杨立新著：侵权行为法，吉林大学出版社，2000年版，272页以下；马俊驹等著：民法原论，法律出版社，1998年版，第1083页以下。在此情况下，因为受益人的同一行为符合了两种法律事实的构成要件，这时就发生不当得利与侵权行为法律责任的竞合。在讨论此种情况下受损人应

24、当如何进行救济时，我们必须先厘清两个问题：首先，这种情况一般成立不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权之间的竞合，请求权的竞合有别于请求权的简单叠加，在有的情况下，基于同一事实，当事人得依据不同的法律规定而拥有不同给付类型的请求权，这种情况称为请求权的聚合，这些请求权都可以共存并都有给付效力。其次，不当得利的责任与侵权责任之间的差异。第一，不当得利与返还请求权为一一对应的关系，而侵权行为不仅对应损害赔偿请求权，同时还产生其他法律责任，例如停止侵害、排除妨害、重作、更换、以及针对人身权的消除影响和赔礼道歉等等。第二，不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权客体也不尽相同。前者的成立目的在于衡平各方

25、利益，秉持“任何人不应因他人的受损而获益”的观念，因此在不当得利返还请求权中，返还的利益与他人所售损害是相当的；而在侵权损害赔偿请求权的设计旨在填补因不法侵害所造成的损害， 因此客体应当包括所失利益和所受损害。以前文提到的进城务工人员与著名歌手之间的纠纷为例，在务工人员没有经得歌曲原创作者同意并支付费用的情况下进行商业演出，依不当得利返还请求权，原创作者可以要求两名务工人员返还应支付的歌曲版权费以及商业演出所获报酬，但是依侵权损害赔偿权，该原创作者还可以请求两名务工人员对混淆了歌曲版权所有而对其造成的损害。那么，在两种请求权竞合的情况下，如何取舍？通说认为，在两种请求权竞合的情况下，一种请求权

26、的行使令债权目的达到，另一请求权消灭；当一种请求权范围比另一请求权更广时，行使前一种请求权后其余部分仍能通过行使另一请求权实现。通常的做法，从保护当事人利益出发，尊重当事人个人的意愿，允许受害人就两请求权进行选择，但当其选择并开始实现一项请求权时，意味着放弃了另一请求权马俊驹等著：民法原论，法律出版社，1998年版，第1084页。有学者质疑在受益人为恶意的情形下，允许不当得利返还请求权的自由选择会削弱对受损人的保护，并鼓励侵权行为，其实不然。继续以前文提到的版权纠纷为例，虽然进城务工人员未经原创作者允许及支付费用便擅自使用该歌曲进行了商业演出，但是由于他们的演绎使该歌曲提高了知名度，原创作者也

27、因此间接获益，此外，进程务工人员在大众观念里属于弱势群体，对于公众人物而言，在维护自己权益时也要考虑到自己的形象，基于以上因素的综合考虑，该原创作者仅仅选择了要求其停止侵权行为，甚至没有要求返还不当得利，遑论赔偿。这说明，在民法调整的社会领域，始终应当尊重理性人自己的选择的自由，对于权利的有效保护，途径的提供与责任的明确意义同样重要。 六、侵害型不当得利在我国的立法现状及完善构想（一）侵害型不当得利在我国的立法现状关于不当得利，我国在民法通则第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造化曾他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”，这是唯一一条概括不当得利的现行民法规范。此外，则仅见于最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）131条对于不当得利返还义务范围的规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利