国际私法中最密切联系原则之价值解析

1、国际私法中最密切联系原则之价值解析    【内容摘要】?本文从三方面论述了最密切联系原则在法律选择过程中所体现的基本价值，主要包括最密切联系原则是概念主义国际私法观与功能主义国际私法观交互作用的产物，是法律选择的确定性与灵活性的结合，也是传统冲突规则与现代灵活方法的结合。最密切联系原则实际上体现了传统法律选择理论与现代法律选择理论的有机结合。【关?键?词】最密切联系原则；概念主义与功能主义；规则与方法；确定性、与灵活性。【作者简介】?袁 雪，法学博士，哈尔滨工程大学人文学院法律系副教授，硕士研究生导师，主要从事国际私法学、法理学研究。王 璐，哈尔滨工程大

2、学人文学院经济法专业2008级硕士研究生。法律选择理论所要实现的价值和目标很多，包括法律的确定性、一致性和可预见性，国际秩序的要求，法院地国家的利益，当事人的正当期望，具体案件的公正性等，但是一般很难同时实现1。传统法律选择理论中的冲突法规范具有明确、简单易行等优点，这些优点在规范法学和分析法学盛行之时十分受人赏识，因为规范法学和分析法学都把法律的效力置于法律的中心地位，把它看作是法律的最高价值所在。但是它以不变应万变，只照顾大多数情况而对一些例外情况缺乏变通的做法，使它无法保证个案的公正性。随着新自然法学派的兴起，人们对法律的要求又回归到古典自然法学派的主张，即要求法律必须是正义的，法律的正

3、义价值高于其他价值。这种法学思潮的转换在二战以后表现得尤为突出。最密切联系原则顺应了这种思潮，要求为实现个案公正而赋予法官自由裁量权，它与传统法律选择方法的主要区别在于它的灵活性和对传统连结点以外因素的考虑。总体来说，最密切联系原则是传统法律选择理论与现代法律选择理论结合的产物，是概念主义国际私法观与功能主义国际私法观交互作用的产物，是法律选择的确定性与灵活性的结合，也是传统冲突规则与现代灵活方法的结合。一、最密切联系原则体现了概念主义国际私法观与功能主义国际私法观的交互作用20世纪中期以前，欧洲大陆和美国的国际私法观呈现出概念主义的特点，如18世纪的荷兰的“国际礼让说”、英国19世纪戴西的“

4、既得权理论”以及美国19世纪斯托雷和20世纪比尔为代表的国际私法理论，都是概念主义国际私法观影响下的典型理论产物。概念主义国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点在于机械地抽象预设单一连结因素以供法律选择之媒介，法院依此模式机械地操作，往往导致不符合个案公正的判决结果2。由于频繁地使用例外条款，美国第一次冲突法重述渐渐被认为不足以实现其制定者所崇尚的法律确定性和可预见性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的美国冲突法革命。与此同时，随着二战的结束，西方国家出现了以实用主义哲学为主体的反思辨、重经验、重现实的现实主义运动。体现在国际私法领域

5、，就是现实主义法学对以概念主义国际私法观为指导的美国传统法律选择理论进行批判，将功能主义方法引入法律选择理论中来。因此可以说，最密切联系原则是20世纪法律选择理论发展中功能主义与概念主义的交互作用的结果。我国著名国际私法学家卢松曾评论说：“最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的，而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点，已很难适应变化中的形势发展的需要。另一方面，种种现代学说又由于矫枉过正，而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下，最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了扬弃，即它吸收了法律关系本座说的合理因素，但同时又指

6、出：本座不是只有一个，应视具体情况而定。最密切联系原则不像本座说那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为了那些习惯于历史渐进变革的人们乐于接受的。”3最密切联系是功能主义的产物，其本身是一个不确定概念，其外延界定是一个浮动框架，有着弹性伸缩机制，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，相对固化的双边或单边冲突规则相比，具有明显的灵活性优势，其突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。在面对具体个案中个别、例外的情形

7、，旧有的连结点指引相关的准据法将导致案件处理不恰当的情况下，最密切联系原则的运用便提供了较好的解决方法，最有可能实现法律公平正义的秩序追求。最密切联系作为功能主义对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会功用的价值目标。将此问题上升为法理学的思考，将演化为对法律秩序与公平价值的衡平。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的作法日益为人们所抛弃，相对于概念主义的传统冲突法模式简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重于秩序

8、、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求，这是时代发展的必然趋势，秩序与公平在大多数情况下是一致的，但有时也会发生龃龉，如何平衡两者的关系成为最密切联系原则的确实目的。二、最密切联系原则体现了法律选择的确定性与灵活性的结合最密切联系原则实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调，是在确定性与灵活性价值之间的平衡选择。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的变化做出调整，这就不可否认法官在这种调整中所享有的自由裁量权的作用。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏法

9、制的统一性。亦即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。最密切联系原则的灵活性与确定性、一致性和可预见性的矛盾互动关系，是法哲学一直争论不休的关于法律的秩序价值和公正价值的关系问题在国际私法上的反映。如何处理两者之间的矛盾互动关系，如何维持它们的动态平衡，如何实现法律对人类价值的调整，是法理学界千百年来一直关心的问题。传统法律选择规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性，但它却代表了稳定性、明确性和可预见性的一面。随着社会的发展，以秩序束缚而牺牲个体利益的做法日益为人们所抛弃，相对于传统的概念主义

10、国际私法模式的简单的、静态化的统一，最密切联系原则突出其灵活性，要求从多个连结因素中，权衡确立决定因素所指引的准据法，即由偏重秩序、稳定而转向注重具体个案中的公平正义的追求，这是时代发展的必然趋势。最密切联系理论克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。但是灵活性既是它的优点，也是它的缺点。因为灵活性赋予法官自由裁量权，足以应付案件审理过程中出现的各种例外情况，使个案公正得到较充分的保证。但是，如果没有对法官自由裁量权的限制，法官很容易利用这种权力来适用法院地法，那么就会极大地破坏法律适用的统一性。确定性与灵活性，在两者的矛盾互动关系中应该确立一个动态平衡的标准，这就是法律公正或正义价值的

11、实现。最密切联系原则的确立和运用，实现了法律适用的确定性和灵活性之间的适当的协调，以它对合同法的调整为例，它仍然以合同的场所化为依托，以合同的某种客观标志为依据，因而对准据法的确定在一定程度上仍具有确定性。但是，它并非像客观标志原则那样将合同关系“固定”在某个地域的法律上，而是根据要解决的问题的性质和特点，以公正合理为目标来确定合同的准据法4。这样确定的准据法更符合合同关系的本质和目的，因而具有更强的合理性，能够适应国际合同法律适用的公正性和合理性的主观要求。最密切联系原则最突出的理论贡献在于其以富于弹性的连结点取代单一的连结点5。三、最密切联系原则体现了法律选择中规则与方法的结合当前，在各国

12、的立法和司法实践中，引入了大量功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。在欧洲，1999年德国国际私法改革法案中，在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，第41条采纳了“例外规则”的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，则适用另一国法律”。这就是最密切联系原则。事实上，20世纪晚期几乎所有欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则。在美国，最密切联系原则也是将传统的冲突规则与现代灵活的法律选择方法相结合的重要手段。里斯的“最重要联系说”和第二次冲突法重述最具典型意义。除了在少数领域直接适用最密切联系原则选择法律之外，就其他各种法律冲

13、突，分别制定了相应的传统冲突规则，作为对最密切联系原则的硬性推定。与此同时，针对诸多传统冲突规则的适用，又确定了“最密切联系原则”的矫正功能6。例如该法第156条第2款规定，侵权关系通常应适用损害发生地州的法律，但如果依据第6条列举的七条最密切联系因素标准的话，如果其他州与案件有更重要联系的，则应该适用该其他州的法律。可见，最密切联系原则不仅在大陆法系国家，而且在英美国家都是传统法律选择规则与现代灵活方法的结合，只是在两类国家二者结合的侧重点不同。美国冲突法革命对法律选择理论产生了深远的影响，当然也产生了一定程度上的混乱。尽管美国现代选择理论所主张的方法引起了欧洲大陆学者的普遍兴趣，但是其提出

14、的新理论和新方法并未对欧洲国家的法律选择产生直接影响，但是其间接、潜在的影响仍然是存在的，促使欧洲大陆的学者重新思考其理论和方法的内核7。作为欧洲大陆法系在方法上的例证的最密切联系原则，在法律选择理论中的作用有两个方面，其一是作为规则体系制定的理论基础，其二是对具体规则体系的校正功能。在欧洲大陆，最密切联系原则的基础功能的发挥根除了硬性的规则体系的宽泛标准，同时又从另一方面对那些批判传统冲突规则体系的理论做了回应。认为，冲突规范的规则体系为了确保其可预见性，而经常显现的是一种抽象的、虚设的与现实并无联系的规则体系的方法。但过度的现实主义隐含的一个危险在于可能会抛弃整个冲突法规则体系乃至冲突法制

15、度，而满足于个案地确定某一法律关系和某个国家之间的联系。对有关国内立法和国际公约的检讨表明，如果最密切联系原则实际上有时能破坏那些可预见性的事实，它就会经常导致规则自身的改进，从而协调了规则所确定的可预见性和方法制度所寻求的结果之间的矛盾张力8。相反，如果最密切联系原则侵占了冲突规范存在的空间，以致完全代替了冲突规则体系的运作，冲突规范只是简约为一个原则性的规定，即跨国性的法律关系受与其有最密切联系的法律支配，根据这种方法，我们或许很可能取得一些适当的解决方法，但这里不存在规则的作用，也不存在可预见性因素的空间。如果为了一种最密切联系的观念而放弃法律选择的规则体系，就会剥夺法官引用灵活性冲突规

16、范的信心，同时也消除了可预见性作用的范围。因此，我们可以为最密切联系原则保留一些合理的空间而无须抛弃规则。可以采用另一种更为软化的办法，用一种例外性条款优先使用某一连结点，而这种例外性条款使用的裁量权属于法官理解的范畴。所以，这就有可能在规则与方法之间形成折衷，使得规则适用的可预见性和方法适用结果的公正性之间达致一种协调的状态。欧洲大陆法系采用了方法制度的某些因素，主要是以最密切联系原则的校正功能为基础的。而美国冲突法在冲突法革命中完全抛弃规则而采用方法之后，又转而回归到规则的层面上来，同时将规则与灵活的方法结合，共同进行法律选择，其中最密切联系原则具有基础性的地位。现在的问题是如何在两类国家

17、实现规则与方法的完美结合，而不是要规则还是要方法的问题了。在此问题上，欧洲和美国的方法是有差别的，主要表现在对待最密切联系原则的态度的不同。美国将最密切联系原则作为法律选择的主导方法，同时采用一些冲突规则作为补充，来实现规则与方法的协调。而大陆法系在坚持传统冲突规则的基础上，将最密切联系原则作为补充的协调方法。不管怎样，最密切联系原则在两大法系法律选择领域都占据了重要的位置，虽然在不同国家所起的作用不尽相同，但都在一定程度上实现了规则与方法的结合。当然，毕竟方法赋予了法官更多的裁量权，而这更适合于普通法系国家的制度。而在大陆法系成文法背景中，其适用所产生的不确定性是必然的。这种担心能够理解，如

18、果我们要求裁量权不被滥用，就要提高司法的质量。不过，由方法所引起的不确定性可能会使我们付出必要的代价，因为有限的不确定性可能会使得我们实现更为重要的价值目标，即个案公正性，而这又是在制度的整合性和体系的完整性背景下实现的，由此，引入方法所产生的不确定性因素看起来又是一种合理的存在了。?（本文系黑龙江省普通高校人文社会科学重点研究基地项目海事法律冲突问题研究的阶段性研究成果。课题编号：HEURS0932；同时本文受哈尔滨工程大学研究生培养基金资助）注释：13卢松：论最密切联系原则确定性与灵活性间的选择，载中国国际法年刊1991年。2王广宇：WTO时代功能主义国际私之最密切联系原则分析，载甘肃政法学院学报2004年第10期。4徐唐棠：国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系，载当代法学2002年第11期。5吕岩峰：合同准据法论纲，载吉林大学社会科学学报1999年第4期。7 See F. K. Juenger， American and European Conflicts