论新一轮公私合营——浅议BOT／PPP的适用范围

1、论新一轮公私合营浅议 BOT PPP 的适用范围MARKET-市场经纬 2005年 2 月国务院发布了关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见,强调允许非公有资本进入电力 ,电信 ,铁路 ,民航 ,石油等垄断行业和领域,加快完善政府特许经营制度,支持非公有资本参与供水,供气 ,供热 ,公共交通, 污水垃圾处理等各类公用事业和基础设施的投资,建设和营运.,基本概念PPP即 Public（公共）,Private（私人）和Partnership伙伴关系）,指公共部门和私人部门通过某种方式建立伙伴关系 ,共同完成公共基础设施的投资和建设 ,其实质是公共基础设施的市场化.在 PPP 的实现

2、方式中 ,BOT 最具典型意义 .BOT 也叫特许权投融资方式,是Build（设）,Operate（tf运）和 Transfer移交 ）的缩写,是一种主要用于公共基础设施建设的项目融资方式.它是由政府授予私人部门一定期限的特许权 ,许可其融资建设和经营特定的公共基础设施,并准许其通过向用户收费或出售产品以期限届满后.该公共基础设施将无偿移交给政府 .二,公私合营的必要性国际金融公司（IFC）东亚太平洋局副局长,中国代表处首席代表冯桂婷女士曾说:"政府提供基础设施存在着局限性 ,这种局限性不仅表现在资金上,还表现在政府提供基础设施时面临的相互冲突的需求市场需求与社会需求的矛盾 .因此,

3、政府很难实现其效率,而且提供的基础设施质量不高."此话道出了公私合营的必要性.第一 .公共基础设施投资大 ,周期长 ,政府没有能力提供充足的资金 .为解决公共需求与资金问的矛盾,政府需在部分公共基础设施建设上引入私人资本,以扩大公共基础设施的规模,满足公共需求.第二,公共基础设施具有公益性,产出难测量.缺乏激励机制,政府垄断导致公共服务效率低和质量差 ,因此将市场机制和私人部门的激励手段引入公共领域成为提高公共服务效率和质量的必然选择.政府通过特许权招标方式选择私人部门作为公共基础设施的投资者,在一定的期限和范围内许可其承担公共基础设施项目的融资,建造 ,经营和维护,并允许其向使用者

4、收取适当费用以回收投资并赚取利润.特许权期间,政府只需对其绩效目标进行测定和评估.特许权期限届满后,政府无偿收回并继续承担提供公共服务的责任.政府和私人部门的结合打破了政府对公共服务活动的垄断 ,不仅减少了政府的财政负担和债务风险 ,有效引入私人部门的先进技术和管理 ,而且也为私人部门提供了广阔的发展空间.具体而言,BOT/PPP 的好处 ,政府方面,政府可不增加财政负担而进行基础设施建设;将政府承受的项目风险和责任转移给投资者;可引进人才和管理技术;可避免政府直接投资的管理机制缺陷如投资额无法控制,产品质量无保障等.私人部门方面,可开拓新市场 ;从项目本身获得较稳定的经营利润;因政府介入和支

5、持度高及BOT 风险控制和分担机制的作用,投资风险较明朗且能合理管理;便于管理技术的输出和成市场经纬.MARKET套设备的推销 .三 ,BOT/PPP 的通用条件BOT/PPP 适用于政府应建设而无力建设的公共基础设施,其适用前提是,首先,BOT/PPP涉及政府，直接投资者和经营者 ,贷款银行问的各种权责关系,在项目结构,融资结构,风险分担,权益抵押等方面较复杂.前期准备和谈判阶段的费用高,运作周期长,因此它只适用于投资规模大,贷款偿还能力强,有长期稳定预期收益的大型项目或者捆绑在一起的若干中小项目.其次,BOT/PPP本质上是政府与私人部门长达数十年的权责约定,需要设计科学的体系和规范的程序

6、来保障 .私人部门虽能通过与政府签订BOT 投资合同取得一些具体的特许权利 ,如同业竞争限制,土地使用权的行政划拨 ,收费许可或价格制定等,但另一些具有普遍意义的特许权利 ,如外汇汇兑和汇出 ,国有化及补偿,专营范围等,应在制度层面上规定.特许权经营制度的欠缺必定将一些制度性问题带到项目商务谈判中 ,不仅使其特许权利缺乏法律依据 ,而且使同样的问题反复出现,频繁引起争议.再次,BOT/PPP是一种项目融资方式 ,需要健全的金融体系来支撑.BOT 项目公司自有资本和长期负债之比通常在 1:9 和4:6之间 ,其债务的偿还完全依赖项目的预期收人.因此 ,BOT/PPP 的适用还需银行,保险公司等金

7、融机构在融资,风险防范等方面提供支持 .四 ,BOT/PPP 的适用范围由于各国家和地区的 B0IyI,PP 适用条件不同 ,其适用范围也各异. 柬埔寨王国关于 BOT 合同的法规规定,"只有柬埔寨发展理事会或柬埔寨王国政府授权的单位宣布的基础设施项目才是BOT合同的客体.该类基础设施包括下列项目 :电厂,道路 ,高速路,港口 ,电讯网,铁路,民用住宅,医院 ,学校 ,机场,体育场 ,旅游饭店 ,新建城市,水电站,水坝 ,工厂 ,净水厂及垃圾处理". 而台湾的促进民间参与公共建设法规定,"本法所称公共建设,指下列供公众使用或促进公共利益之建设:一,交通建设及共同管

8、道.二,环境污染防治设施.三 ,污水下水道,自来水及水利设施.四,卫生医疗设施.五,社会及劳工福利设施.六,文教设施.七,观光游憩重大设施.八,电业设施及公用气体燃料设施.九 ,运动设施.十,公园绿地设施.十一 ,重大工业,商业及科技设施 .十二 ,新市镇开发.十三 ,农业设施 ."我国没有 BOT/PPP 的专门立法,其适用范围也无明确,统一的规定.在国务院部委和地方政府制定的规章和规范性文件中,涉及境外投资BOT 适用范围的有 1995 年 8 月 21 日国家计委,电力部 ,交通部联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知 ,该通知规定"其范围暂定为建设规

9、模为2X30 万千瓦及以上火力发电厂,25万千瓦以下水力发电厂，30 8O公里高等级公路,1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目 ."1997年4 月 16 日国家计委和国家外汇局发布的境外进行项目融资管理办法规定,"项目融资主要适用于发电设施,高等级公路 ,桥梁 ,隧道 ,城市供水厂及污水处理厂等基础设施建设项目,以及其他投资规模大,且具有长期稳定预期收人的建设项目 ."涉及境内投资BOT 适用范围的有2004年 3 月 19 日建设部发布的市政公用事业特许经营管理办法规定,"本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律,法规规定

10、,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度 .城市供水,供气 ,供热 ,公共交通,污水处理 ,垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法."一些地方规章 ,如北京市城市基础设施特许经营办法规定,"本办法所称城市基础设施特许经营,是指经行政特别许可,企业或者其他组织在一定期限和范围内经营下列城市基础设施:（一 ）供水,供气 ,供热 ,排水 ;（二）污水和固体废物处理;（三）收费公路 ,地铁 ,城市铁路和其他城市公共交通;（四）其他城市基础设施."从总体上看，我国在BOT/PPP适用上

11、存在以下几个问题 :第一,BOT/PPP立法严重滞后，维持着有特许权项目无特许权制度的局面.我国曾于 1984 年用 BOT 方式兴建基础设施 （深圳沙角B 电厂 ）,迄今经历了广西来宾B 电厂 ,成都自来水六厂等一系列试点,却未提炼出有效内容以形成全国性的专门的特许权经营法律.目前仅有的文件法律阶位较低,内容简陋,少有特许权经营的内容.另外 ,文件出自不同部门,强调各自的行政审批权力,缺乏协调 ,甚至出现相互矛盾的情况. 例如 1995年原对外经贸部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知规定 :"政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺,其中包括外汇兑换担保 &quo

12、t;,而同年原国家计委,原电力部,交通部管理通知则规定:"对于项目公司偿还贷款本金,利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外."第二,BOIyPPP适用范围狭窄，限定较死.基础设施原属传统的垄断性领域,政府一直以"不予审查"或虽经审查但"不予批准 " 的方式阻碍私人资本的进人 .随着改革开放的深人,自上世纪 8O年代,BOT/PPP进人分阶段试点阶段，范围仅限于火电站,水电站 ,高等级高速公路 ,桥梁,隧道以及城市供排水,污水处理等能源,交通,城市市政设施建设.该类项目的审批也非常严格,原则上要求属于国家中长期规划内的项目,

13、由中央政府进行审批（项目建议书,可行性研究报告报国家计委审批,必要时由国家计委初审后报国务院审批.合同,章程报外经贸部审批),而且仅限外资.2004年 3月 ,建设部发布市政公用事业特许经营管理办法允许国内投资者参与特许经营 ,但其行业面过窄,特许权品种少,对扩大适用范围没起太大作用.至今 ,BOT/PPP 在许多行业和领域中仍是"特事特办 ".第三 ,境外投资和境内投资BOT 适用范围不同.由于BOT/PPP对投资者的经济能力,履约能力和信誉等有较高要求 ,而国内投资者暂不具备这些条件, 所以 BOT/PPP 的早期试点以外商为主.1995年 8 月原国家计委,原电力部和

14、交通部联合下发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知明确提出 " 外商投资特许权项目 "这一概念,而 1997年 4月原国家计委,国家外汇管理局联合发布的境外进行项目融资管理暂行办法也将BOT/PPP 限于外资 .该阶段的BOT/PPP主要是作为引进外资的一种方式,相关的规章和规范性文件都强调外汇管理,项目审批等,对特许权内容涉及不多.因回报保证,政府信用等问题 ,境外投资BOT 于 1998年后逐渐沉寂，国内投资者成为第二轮BOT/PPP浪潮的主导力量.由于无法可依 ,境内投资BOT 的特许权范围,回报方式,融资结构等由当事人随意设置,面临着极大的政策 ,法律

15、风险, 这一轮的 BOT 项目大都以失败告终 .2004年 3 月 ,建设部市政公用事业特许经营管理办法的发布结束了境内投资BOT 无法可依的局面.在市政公用事业领域得以正式适用 .有这么一个案例 ,BOT/PPP 的尝试者以惨痛的投资经历,昭示立法滞后,适用范围狭窄,境外投资和境内投资BOT不同待遇等问题和建立特许权制度的迫切性 .1998年,国务院批复四川省邛崃市升级为中等城市,按照规划,邛崃市拟将城区面积扩建到 21 平方公里.据测算,新城的建设需投资10 亿元 ,相关总投资高达 100 多亿元.邛崃市政府资金不足,遂大胆提出城市建设的C BOT 模式 , 即City（城市）,Build

16、（- 设）,Operate（tf运）和 Transfer修交）.2002年1月18日，邛 崃市政府同四川瑞云集团签订了邛崃市新区开发建设项目协议书,规定新城整体以 BOT 形式建设经营50年.其间 ,瑞云集团享有城市新区公用事业的特许专有经营权,包括公用设施经营权,广告经营权 ,车辆新增部分经营权和水上项目以及其他公用设施的经营权.其后 ,企业将城市无偿还给邛崃市政府.此举开创了民营企业以 BOT 方式建设经营一整座城市的先河.邛崃市政府和四川瑞云集团参照BOT 的国际惯例及境外投资BOT 的相关规定,并在适用范围, 回报方式,融资结构等方面做了创新.在BOT/PPP能否适用于整座城市的问题上

17、,得到了四川省政府的支持,但国务院相关部委未直接表态.在回报方式和融资结构方面,瑞云集团在完成基础建设后,将其他建设项目 ,部分特许经营权通过招商转包出去 ,引入资金进行滚动投资.政府将根据项目落实情况以协议方式向瑞云集团提供土地,瑞云集团可享受土地开发后产生的 "级差地租".然而 ,C BOT 最终遭遇到政策,法律风险.2002年 7 月 1 日起施行的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定规定:"商业 ,旅游 ,娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标,拍卖或者挂牌方式出让."这样 ,已经进行了前期基建投资的瑞云集团不能根据协议取得土地.2004年 3

18、 月建设部颁布的市政公用事业特许经营管理办法规定 :"特许经营期限应当根据行业特点 ,规模 ,经营方式等因素确定,最长不得超过30 年 .而且,企业不得转让,出租自己所获得的特许经营权 ."邛崃市政府同瑞云集团约定的营运期限50 年面临无效或无法执行,部分特许经营权的转包也被禁止.另外C BOT 以整座城市为MARKET标的的做法也有超出市政公用事业范围之嫌 .至此 ,瑞云集团在总投资近3 亿元后 ,C BOT 结构全线崩溃.集团副董事长兼总经理李永康说:"邛崃城市模式存在的问题,新机制的形成和政府下的相关政策严重不匹配国家的法律法规和金融政策在对引进民间资本和境外资本上有矛盾之处."五,新一轮公私合营2003年 8 月奥运主体体育场 "鸟巢"以